تعلن وزارة العدل أنها ستنظم مباريات للتوظيف في الدرجات التالية:

- مباراة لتوظيف مهندسي الدولة من الدرجة الأولى (مجال الأمن المعلومياتي) (10 مناصب)
- قرار وزير العدل رقم 74 م م ب بتاريخ 20 دجنبر 2018
- التسجيل الإلكتروني (يعتبر يوم الإثنين 07 يناير 2019 آخر أجل للتسجيل الإلكتروني)

- مباراة لتوظيف منتدبين قضائيين من الدرجة الثالثة (330 منصب)
- قرار وزير العدل رقم 76 م م ب بتاريخ 20 دجنبر 2018
- التسجيل الإلكتروني (يعتبر يوم الإثنين 07 يناير 2019 آخر أجل للتسجيل الإلكتروني)

- مباراة لتوظيف محررين قضائيين من الدرجة الثالثة (تقني متخصص، تخصص كتابة الإدارة) (25 منصب)-
 قرار وزير العدل رقم 75 م م ب بتاريخ 20 دجنبر 2018
- التسجيل الإلكتروني (يعتبر يوم الإثنين 07 يناير 2019 آخر أجل للتسجيل الإلكتروني) 

تقديـــــم

يعتبر الإئتمان ضرورة أساسية من ضرورات النشاط الاقتصادي في المجتمعات المعاصرة ويعتير الرهن إحدي وسائل تحقيق الإئتمان و يقصد بالرهن لغة الثبوت و الدوام و يقصد به الحبس أيضا,فمن الأول قولهم :نعمة راهنة, أي ثابتة و دائمة, ومن الثاني قوله تعالى "كل نفس بما كسبت رهينة"[1] أي محبوسة بكسبها و عملها [2]، ومعناه شرعا هو حبس الشيء بحق ليستوفى منه عند تعذر الوفاء به, أي توثقه الدين بعين يمكن استيفاؤه منها أو من ثمنها في حالة تعذر المدين عن تسديد دينه [3]

و بعد تعريفنا للرهن لغة و شرعا, سنحاول تعريف عقد الرهن قانونا ، فالمشرع المغربي لم يعرف الرهن وإنما عرف أنواعه  منها ما يتعلق بالرهن الرسمي و ما يتعلق بالرهن الحيازي. بخصوص الرهن الرسمي نجد انه ينقسم إلى ثلاثة أنواع كما أوردها المشرع المغربي:  الرهن الرسمي الرضائي و الرهن الرسمي المؤجل و الرهن الرسمي الجبري. أما الرهن الحيازي فينقسم إلى نوعين و هما الرهن الحيازي للمنقول و الرهن الحيازي للعقار. إضافة إلى الرهن الرسمي و الحيازي نجد حقوق الامتياز التي تعتبر من الحقوق العينية التي تضمن الوفاء بدين و منها حقوق الامتياز المنقولة العامة و الخاصة و حقوق الامتياز العقارية الخاصة

تتميز هذه الرهون بخصائص عدة كونها  أنها  من حقوقا عينية وتعمل على تخويل الدائن المرتهن سلطة مباشرة على الشيء المرهون و تمنح لصاحبها ميزتي التتبع و الأولوية, كما أنها تتميز بكونها من الحقوق العينية التبعية أي أنها تتطلب قيامها وجود التزام أصلي يلحق بها و يكون ضامنا لتنفيذها و يترتب عن هذه الميزة أن بطلان الالتزام الأصلي يؤدي إلى بطلان الرهن كما أنها تقوم مع قيام الدين وتنقضي بانقضائه, و أيضا تعتبر من الحقوق غير القابلة للتجزئة أي أن كل جزء من الرهن ضامن لكل الدين و كل جزء من الدين مضمون بكل الرهن .

وعلى هذا الأساس ارتأينا تخصيص موضوعنا وحصره في الرهن الرسمي نظرا لأهمية وكذا ما يطرحه من إشكالات نظرية وعملية فقد عرف المشرع المغربي الرهن الرسمي في المادة 165 من مدونة الحقوق العينية بأنه" حق عيني تبعي يتقرر على ملك محفظ أو في طور التحفيظ و يخصص لضمان أداء دين ".[4]

إضافة إلى الخصائص المذكورة أعلاه يمكن إضافة خصائص أخرى يتميز بها الرهن الرسمي عن الرهن الحيازي و منها : تبقى ملكية وحيازة الشيء المرهون في حق الرهن الرسمي بيد المالك (المدين)، بينما تنتقل الحيازة في عقد الرهن الحيازي إلى الدائن , يرد حق الرهن الرسمي على العقارات فقط واستثناءا على العقار في طور التحفيظ، بينما يرد حق الرهن الحيازي على العقارات والمنقولات

فمن خلال هذه الخصائص التي يتميز بها الرهن الرسمي , جعلت المشرع المغربي يعمل على تطويره و ذلك من اجل توفير السيولة المالية المطلوبة للنهوض بالاستثمار و الإسكان بشكل خاص و خاصة بعد إدخال تقنية تسنيد الديون الرهنية لغرض تملك المساكن أو بنائها سواء كانت فردية أو معدة للاستئجار.[5]

و بالتالي انطلاقا مما ذكرناه تبرز لنا أهمية موضوع الرهن الرسمي في التشريع المغربي باعتباره وسيلة ائتمان في العصر الحديث فهو يكفل لأصحاب رؤوس الأموال الكبيرة إستثمار أموالهم في قروض مضمونة برهون رسمية على عقارات تفي قيمتها بقيمة القروض وملحقاتها

وتبرز أهمية الرهن الرسمي على ثلاث مستويات  تظهر جليا في المستوى العملي و الاقتصادي و القانوني.
فمن الناحية العملية يضمن مصالح الأغيار و ذلك عن طريق ما توفره عملية الإشهار, كما انه وسيلة فعالة لوصول الدائن المرتهن إلى حقه , بحيث يكفيه سلوك مسطرة

تحقيق الرهن الرسمي و ذلك بإتباع مسطرة توجيه إنذار عقاري, ثم وضع العقار المرهون تحت يد القضاء ثم إعداده للبيع عن طريق المزاد العلني[6] ليستوفي الدائن المرتهن حقه.

  أما على المستوى الاقتصادي يعتبر الرهن الرسمي ضمانة مرتفعة رهن إشارة المستثمرين لجلب الادخار الطويل الأمد كما ان إقبال أصحاب رؤوس الأموال على منح القروض و بالتالي يتم تمويل المشروعات و توفير فرص الشغل فيزدهر الاقتصاد الوطني , و خاصة بعد إقرار نظام تسنيد الديون الرهنية المتمثل في قيام صندوق جماعي لتسنيد الذي يقوم بشراء ديون رهنية يؤدي ثمنها بواسطة حصيلة إصدار ممثلة لتلك الديون, لذلك فهذا القانون جاء أساسا لدعم الاستثمار و ذلك لتوفير السيولة اللازمة لمؤسسات الائتمان عن طريق تمكينها من إعادة التمويل.إذ أن البنك مثلا إذا لم يتمكن من استيفاء ديونه في الوقت المحدد فان ذلك سينعكس سلبا على البنك و على الاقتصاد.

و على المستوى القانوني فانه لا يقل أهمية عن المستويات الأخرى المذكورة , إذ أن توثيق عقد الرهن له دور مهم في تعيين العقار المرهون و الدين المضمون من جهة و كذلك تحديد هوية و أهلية المدين الراهن و الدائن المرتهن من جهة أخرى و لا يعتبر صحيحا إلا إذا قيد في الرسم العقاري.

يطرح الرهن الرسمي عدة إشكالات سواء من الناحية القانونية أو العملية أو الاقتصادية لكن ما يهمنا في هذا البحث هو الإشكالات المتعلقة بالدائن المرتهن و حماية حقوقه و خاصة أن العقار المرهون يبقى في يد المدين الراهن لذلك أولت التشريعات الحديثة عنايتها نحو التوفيق بين الإبقاء على الحيازة وبين ضمان مصالح الدائن المرتهن. كما أن استيفاء الدائن لدينه لابد له من اللجوء إلى  مسطرة تحقيق الرهن الرسمي التي تخول له سلوك الوسائل القانونية لاسترداد حقه جبرا من المدين, و ذلك بانتزاع العقار المرهون من الراهن و عرضه للبيع في مزاد علني, و أمام كون مسطرة تحقيق الرهن الرسمي عبارة عن خليط معقد من الفصول و المواد سواء من مدونة الحقوق العينية أو المسطرة المدنية أو ظهير 2 يونيو 1915 أو المرسوم الملكي الصادر

في 17 دجنبر 1968 مما اوجد خلافات فقهية و قضائية و تضارب في الآراء.إضافة إلى أن الدائن المرتهن لا يقبل ضمانة عقارية إلا إذا كان العقار المرهون محفظا , لكن بالرجوع إلى المادة 165 من مدونة الحقوق العينية نجد أنها تقر الرهن الرسمي على عقارات محفظة أو في طور التحفيظ و هنا يثار إشكال أخر بخصوص رهن عقار في طور التحفيظ .إذن بعد كل ما سبق ذكره ستكون الإشكالات المثارة و المطروحة كالأتي : ما هي مظاهر حماية الدائن المرتهن من خلال القواعد الموضوعية و الشكلية أو من خلال الضمانات المحيطة بتقييد الرهن الرسمي ؟ و ما هو دور القضاء عند سلوك مسطرة تحقيق الرهن الرسمي ؟ و ما مدى إمكانية ورود الرهن الرسمي على عقار في طور التحفيظ؟

وعلى هذا الأساس يمكن لنا اقتراح التصميم التالي :

-               المبحث الأول: مظاهر الحماية في الرهن الرسمي

-               المبحث الثاني: إشكالات تحقيق الرهن الرسمي العقاري.

  

رابط تحميل المقال كامل 

للحديث عن ممارسة حق الشفعة لابد من تعريف "الشفيع" الذي له الحق في استشفاع الحصة شائعة في العقار المشاع أو حق عيني مشاع، وكذلك التعريف بالمشفوع منه الذي يمثل أحد أركان شفعة إلى جانب المشفوع به والشيء المشفوع. 
فقد تعددت تعاريف حول الشفيع بتعدد الفقهاء والباحثين، فلقد عرف الأستاذ الحمزاوي أن الشفيع هو من له الحق في استشفاع حصة شائعة في عقار مشاع أو حق عيني مشاع.[1] 

ويقصد كذلك بالشفيع هو كل من له الحق في استشفاع حصته شائعة في عقار يملك فيه جزءاً شائعا فوتها شريكه للغير بعوض[2] أي بمبلغ مالي. 

وبهذا فقد ميز الدكتور محمد بن معجوز المزغراني بين الشفيع في الفقه الإسلامي ونظريه في التشريع العقاري المغربي فنص على أن: "الشفيع هو الشخص الذي يحق له أن يستعمل الشفعة بصدد انتقال مال شخص إلى آخر، وأنه – حسب القانون العقاري المغربي ـ هو الشريك على الشياع في عقار أو في حق عيني فقط دون غيره".[3] 

أما المرحوم الدكتور مأمون الكزبري، فقد ميز هو الآخر بين الشفيع في قانون الالتزامات والعقود والشفيع في ظهير 2 يونيو، فقال: "الشفيع حسب ق ل ع هو المالك على الشيوع للمنقول أو العقار الذي له لا حصة شائعة فيه، صغير أم كبيرة، وسواء كان الشيوع اختياريا ـ أي وليد الاتفاق ـ أو كان اضطراريا أي ـ وليد التوارث ـ، الشفيع حسب أحكام ظهير 19 رجب (2 يونيو) فهو المالك على الشيوع لعقار محفظ أو مالك على الشيوع لحق من الحقوق العينية العقارية القابلة للتداول بحد ذاتها في حق انتفاع أو حق سطحية أو حق كراء طويل الأمد.[4] 
كما يمكن تعريف المشفوع منه وهو من تملك الحصة المشفوعة في العقار أو الحق العيني المشاع بعوض بصفة لازمة واختيارية، وإذا اتفق الفقهاء على جواز الشفعة على الأجنبي، فقد اختلفوا في جوازها ضد الشريك، إلا أن الفقهاء المالكية اتفقوا على جوازها ضد الشريك وضد الأجنبي، وسندهم في ذلك أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة في كل ما يقسم بين الشركاء[5]. 

كما أن مدونة الحقوق العينية في الفقرة الثالثة من المادة 296 التي نصت عن حالة الشفعة ضد الشريك، أي عندما يكون شريك هو نفسه المشتري.[6] 

فمن خلال التعريفات السابقة يمكن استخراج شروط ممارسة حق الشفعة وهي: لابد أن يكون الشفيع مالكاً للجزء الذي يشفع به، وأن يكون تاريخ تمليك الشفيع للجزء المشاع سابقاً على تاريخ تملك المشفوع من يده للحصة محل الشفعة، ويشترط أن تكون حيازته لحصته في ملك المشاع حيازة قانونية أو فعلية وأن يكون شفيع مليئاً بالثمن.[7]  اذن هل حاول المشرع المغربي تحديد شروط صحة طلب الشفعة بشكل دقيق؟ 

هذا ما سوف نحاول مناقشته على ضوء القانون والاجتهاد القضائي ، وما يثيره الموضوع من اشكالات. 
  
أولا: أن يكون الشريك في الملك المشاع وقت بيع حصة شريكه في عقار أو الحق العيني 

يقصد بهذا الشرط أن يكون الشفيع مالكاً على شياع مع البائع أثناء قيام هذا الأخير بتفويت حصته للغير، وهذا ما أشار إليه عاصم في حصته بقوله: 
"وفي الأصول شفعة مما شرع *** في ذي الشياع وبعد تمتنع"[8]. 
لا يعقل أن يطالب بالشفعة من لم يكن مالكاً للجزء الذي يشفع به سواء انتقل إليه عن طريق الإرث أو عن طريق اشتراكه مع شخص آخر بسبب شراء منقولاً أو حقاً عينياً عقارياً أو أن سبب تملكه كانت نتيجة هبة أو وصية أو نحو ذلك.[9] 
وعلى هذا الأساس يجب أن تكون ملكية الشفيع سابقة على ملكية المشفوع منه وإلا فلا شفعة، وهذه النقطة الأخيرة وإن كانت لا تثير إشكال بالنسبة لشفعة المنقول أو العقار غير المحفظ أو العقار في طور التحفيظ، فإنه أثار خلال بين الفقه والقضاء من جهة وقرارات مجلس الأعلى (محكمة النقض) من جهة أخرى، فيما يتعلق بالشفعة في العقار المحفظ. 
فالمرحوم الدكتور مأمون الكزبري يرى أنه لما كانت العبرة في الأسبقية بالنسبة للعقارات المحفظة هي للتسجيل لأن الحقوق العينية العقارية لا تنشأ ولا تنقل حتى بين المتعاقدين إلا اعتباراً من تسجيلها في السجل العقاري، فإن الشريك الذي لم يسجل حقه أو الذي سجل بعد أو في نفس تاريخ تسجيل الحق المتصرف فيه لا يستطيع أن يطالب بشفعة هذا الحق.[10] 
 بهذا فإنه عند الرجوع إلى قرار صادر عن المجلس الأعلى فإنه: "يجوز للشفيع أن يمارس حق الشفعة ولو قبل تسجيل عقد الشراء على الرسم العقاري، لأن المقتضيات المنصوص عليها في الفصلين 31 و32 من قانون 2 يونيو المتعلق بالعقار المحفظ تحده آجال سقوط وليس فيها ولا في غيرها من المقتضيات الأخرى، ما يمنع من استعمال حقه في الشفعة ولو قبل التسجيل.[11] 
وهذا الشرط أكدته كذلك مدونة الحقوق العينية في معرض تعدادها في المادة 293 لشروط صحة طلب الشفعة، فلا يمكن الحديث عن الشفعة في حالة انتفاء الشركة، وبالتالي فلا شفعة لجار خلافاً لأبي حنيفة ولا في الشريك بمساحة معينة أو جزء معين لأن ذلك في حكم مقسوم. 
وقد جاء في المجلس الأعلى (محكمة النقض حالياً) الصادر تحت عدد: 8 بتاريخ 06/01/1998 على أنه: "إذا وقع البيع على بقعة أرض مفرزة، محددة المساحة فلا شفعة لانتفاء الشياع، لأن كلا من المالكين يعتبر جاراً ولا شفعة للجار.[12] 
وهذا مطابق لما جاءت به الشريعة الإسلامية لقول الرسول صلى الله عليه وسلم: "الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرف فلا شفعة". 
لكن الإشكال الذي يطرح نفسه هو حينما يكون الشفيع مالكاً على الشياع بمساحة معينة وهنا مع الأسف رغم قيام المدونة بالجواب على كثير من الإشكالات إلا أنها لم تتمكن من تقديم جواباً لهذا الإشكال وليس المشرع فقط بل حتى فقهاء المذهب الإمام مالك اختلفوا حول هذه المسألة.[13] 

ثانيا: أن يكون تاريخ تملكه للجزء المشاع سابقاً على تاريخ تملك المشفوع من يده للحصة محل الشفعة 

من هذا الشرط يتضح أنه إذا كان تاريخ تملك الشفيع لاحقاً على تصرف شريكه فلا يثبت له حق الشفعة، وهذا ما أكده قرار المجلس الأعلى عدد 139 الصادر بتاريخ 07 فبراير 1979 الذي جاء فيه: "لا حق للشريك في مواصلة الشفعة في شراء سجل في الرسم العقاري قبل شرائه بمقتضى الفصل 66 و867 من ظهير التحفيظ العقاري الذي ينص على أن: "كل حق عيني يتكلف بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة إلى الغير إلا ابتداء من تسجيله في الرسم العقاري".[14] 
لهذا يشترط في الشفيع أن تكون ملكيته سابقة على البيع الذي تمارس فيه الشفعة لهذا وفي إطار العقار المحفظ فإن ملكية شفيع غير كافية بل لابد من تسجيلها بالرسم العقاري[15]، وأن يكون هذا التسجيل سابق على البيع الذي تمارس فيه الشفعة.[16] 
وهذا الشرط أكدته أيضا مدونة الحقوق العينية 08-39 بحيث أكدت أن يكون تاريخ تملك شفيع للجزء المشاع الذي يشفع به سابقاً لتصرف شريكه العوضي.[17] 
ولكن إذا تملكا معا حقوق مشاعة في عقار محفظ دفعة واحدة وبنفس التاريخ فلا شفعة لأحدهما على الآخر، لكون لم يتجدد ملك أي منهما على الآخر، ويجب أن يأخذ شراؤهما رتبة واحدة بالرسم العقاري إذا تقدما إليه بتَاريخ واحد لتقييد شرائهما[18]، وبهذا يجب أن يبقى الشفيع مالكاً لحصته إلى تاريخ الأخذ بالشفعة، فلو انقسم العقار المشفوع به وأصبح عقاراً منفصلاً عن الحصة المبيعة، فإن ملكية الشفيع التي تسمح له بالشفعة قد انفصمت قبل ثبوت حقه في الشفعة فلا يمكن له أن يمضي في إجراءات الأخذ بالشفعة.[19] 

ثالثا: أن يكون حائزا لحصته في ملك المشاع حيازة قانونية أو فعلية 

ونقصد بهذا الشرط أن تكون ملكية الجزء المشفوع به ثابتة، وليس محل النزاع من أي طرف أما إذا كانت محل النزاع أو المنازعة من الغير كأن يكون الجزء المشفوع به ليس تحت يد الشفيع وإنما بيد الغير وهذا الأخير يدعي ملكيته ففي هذه الحالة لا يمكن للشريك ممارسة الشفعة إلا بعد استحقاقه لنصيب الشائع.[20] 
وفي ظل مدونة الحقوق العينية الجديدة 08-39 يمكنه في هذه الحالة: إما أن يطالب بواجبه استحقاقاً والباقي في مقال واحد، وإما أن يتقدم بطلب مستقل يرمي إلى استحقاق وبعد صيرورة الحكم بالاستحقاق نهائياً يتقدم بدعوى الشفعة. 
وفي هذه الحالة فإن أجل الشفعة في مواجهته ابتداءً من تاريخ صيرورة الحكم بالاستحقاق نهائياً، عملا بالقاعدة الفقهية التي تقتضي "بأن لمن كَمِل له الاستحقاق الأخذ بالشفعة"[21]، وهذا ما أكدته محكمة النقض في أحد قراراتها الصادرة بجميع الغرف والتي جاء فيها: "إن قاعدة من إكتمل له استحقاق بالنسبة للحظ، يخول له الحق من جديد في سريان أجل ممارسة الشفعة.[22] 
ولكن رغم وضوح هذه القاعدة فكان لابد من تمييز بين الحالة التي يكون فيها النزاع منصباً على عقار محفظ وبين الحالة التي يكون غيها النزاع متعلق بعقار محفظ. 
بحيث أن الحالة الأولى يكون من خلال التسجيل في الرسم العقاري، وهنا لا يمكن للشفيع أن يمارس حق الشفعة إذا كان حائز على هذا العقار حيازة مادية، أي حيازة غير قانونية، أما الحالة الثانية وهو أنه يكون الشفيع واضعا يده على العقار وحائزا حيازة مادية، وفي هذه الحالة يكون من الأفضل أن يقوم الشفيع إدلاء المحكمة بما يمكن إثبات به تملكه في العقار الغير المحفظ، لأنه من شأن هذا الإثبات إغناء المحكمة عند إصدار قرارها.[23] 
  
رابعا: أن يكون المشفوع منه قد تملك الحصة المبيعة بعوض 

ويقصد بعوض أي بمبلغ مالي، وبهذا نفهم أن المشفوع منه هو المشتري الذي يشتري الحصة الشائعة من أحد الشركاء بمبلغ مالي، وقد لاحظ أخذ رجال القانون أن مدونة الحقوق العينية لم تقم بشرط أي شرط على مشفوع منه إلا ما نصت عليه المادة 293 من مدونة الحقوق العينية وهو : "أن يكون المشفوع منه قد تملك الحصة المبيعة بعوض".[24] 
وأول ما يمكن ملاحضته في هذا الشرط أن المشرع المغربي سقط في سهو كون انه يتحدث في المادة 293 عن شروط الشفيع، لكنه في الشرط الرابع نجده يتحدث عن شرط من شروط المشفوع منه، وبالتالي يتعين على المشرع المغربي إعادة النظر في هذه المسألة من خلال تخصيص فصل خاص يدرج فيه الشروط الكاملة التي يتعين على المشفوع منه توفر فيه 
وبالرجوع إلى مقتضيات ق ل ع نجد أن المشرع نص صراحة في الفصل 974 على أنه: اشترط أن يكون المشفوع منه أجنبياً عن الشركاء في العقار، وبهذا ففهم أنه إذا كان المشفوع منه من بين أحد الشركاء فإنه لا تقبل دعوى الشفعة هذه. وبالرجوع كذلك إلى القضاء المغربي وبالخصوص المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) نجد بأنه لم يلزم بمقتضيات هذا الفصل وقد اعتبر أن دعوى شفعة مقبولة سواء كان المشتري مشفوع منه شريكا على العقار أو أجنبياً عنه، وهذا ما جاء في قرار محكمة النقض عدد 1797 بتاريخ 09/05/2001 أن الفقه الإسلامي لا يمنع الأخذ بالشفعة من الشريك ولا يقيم أي تفرقة بين الشفعة من الشريك والشفعة من الأجنبي...[25] 
وبالتالي فمن خلال موقف القضاء المغربي نجد أن مدونة الحقوق العينية كرست ما استقر عليه القضاء منذ مدة طويلة وأصلا مصدره هو الفقه المالكي، وبهذا يبدوا من خلال المادة 296 من مدونة الحقوق العينية التي تنص في فقرتها الأخيرة على أنه: "إذا كان المشتري أحد الشركاء فلكل شريك في الملك أن يأخذ من يده بقدر حصته في الملك ويترك للمشتري نصيبه بقدر حصته، ما لم يعرب عن رغبته في التخلي عنها". 
ولكن كثيراً من الفقهاء والأساتذة يرون بأن موقف مدونة الحقوق العينية بخصوص هذا الصدد يتناقض مع الغرض الذي هو من أجله جاءت الشفعة. فما دام أن الشفعة جاءت لرفع الضرر الأجنبي ويتم إبعاده عن ملكية العقار المشاع فإنه يبدو من خلال موقف مدونة الحقوق العينية في الفصل المذكور أعلاه، أنه يمكن ممارسة الشفعة ضد هذا الأجنبي، والسماح بممارسة الشفعة إذا كان المشتري من المالكين على الشياع أمر لا ينسجم مع الغرض الذي من أجله جاءت الشفعة، وهذا ما يؤدي إلى تقليص مبدأ سلطان الإرادة والحد من حرية التعاقد.[26] 
ولكن يطرح إشكال في حالة ما إذا باع الشريك حصته الشائعة وطالب الشريك الواحد بالشفعة في هذه الحالة هل يجب عليه أن يشفع تلك الحصة المبيعة كلها أو يمكن أن يشفع بعض من تلك الحصة ؟ 
ففي هذه الحالة يؤكد الأستاذ محمد ابن معجوز أنه يجب عليه أن يشفع تلك الحصة المبيعة كلها، ولا يمكن أن يشفع بعض تلك الحصة.[27] 
وهذا ما أكده كذلك المجلس الأعلى (محكمة النقض سابقا) بحيث ذهب في أحد قراراته مبدئيا أنه: "ما دام المشفوع منهما ليس ملزمين بقبول التبعيض وأنها رفضت ذلك بتمسكهما بعد التبعيض ففي هذه الحالة من حق المشفوع منه ان يطالب الشفيع بالأخذ بالشفعة كاملة الحصة وإلا سقط حقه في الشفعة.[28] 

الهوامش

---

[1] ذ سليمان الحمزاوي: "أحكام الشفعة والصفقة"، سلسلة دروس المعهد الوطني للدراسات القضائية، منشورات تتمة البحوث والدراسات، مطبعة الساحل، 1983، بدون ذكر مكان النشر، ص 11. 

[2] محمادي لمعكاشي: "المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة على ضوء التشريع والفقه والقضاء "، الناشر المؤلف مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء 2013-1434، الطبعة الأولى، ص 231.

[3] محمد محجوبي: "الشفعة في الفقه المالكي والتشريع المغربي"، دراسة نظرية وتطبيقية مذيلة بملحق من 150 قرار للمجلس الأعلى في مادة الشفعة ابتداء من يونيو 1918 إلى أبريل 1999، دار القلم والطباعة والنشر والتوزيع، الرباط 2000-1425، الطباعة ثانية (مزيدة ومنقحة)، ص 22.

[4] محمد محجوبي: "الشفعة في الفقه المالكي والتشريع المغربي"، الطبعة الخامسة دار القلم، الدار البيضاء 2011، ص 21 وما بعدها.

[5]  وعلى هذا الأساس بصدد هذه التعاريف يمكن أن ،حاول إيجاد تعريف موحد للشفيع، فهو كل مالك للجزء الذي يشفع به سواء كان عقاراً كيفما كان أو في حق عيني قابل للتداول بحد ذاته، وذلك بعد التفويت شريكه في جزء فقط من الشيء المراد شفعته.

[6] تنص الفقرة 3 من المادة 296 من م ح ع الجديدة لسنة 2011: "إذا كان المشتري أحد الشركاء فلكل شريك في الملك أن يأخذ من يده بقدر في الملك، ويترك للمشتري نصيبه بقدر حصته ما لم يعرب عن رغبته في التخلي عنها".

[7] هذا ما نصت عليه م ح ع ج في الفصل 293 الصادرة في 2011 وفق آخر المستجدات في قانون 08-39 ينص الفصل على أنه : "يشترط لصحة طلب الشفعة أن يكون طالبها:

• شريكا في ملك المشاع وقت بيع حصة شريكه في العقار أو الحق العيني.
• أن يكون تاريخ تملكه للجزء المشاع سابقاً على تاريخ تملك المشفوع من يده للحصة محل الشفعة الثابتة.
• أن يكون حائزاً لحصته في الملك المشاع حيازة قانونية أو فعلية
• أن يكون المشفوع منه قد تملك الحصة المبيعة بعوض.

[8] شكير الفتوح: "مقاربة قانونية لحق الشفعة في مدونة ح ع ج والفقه المالكي والاجتهاد القضائي"، منشور في مجلة القضاء المدني العدد 3، المنازعات العقارية الجزء الأول، ص 172 بدون سنة نشر.

[9] محمد محجوبي: "الشفعة في الفقه المالكي والتشريع المغربي"، الطبعة الأولى 1993، مطبعة كاتب العربي دمشق، ص 19.

[10] محمد محجوبي: "الشفعة في الفقه المالكي والتشريع المغربي"، الطبعة الخامسة 2011، دار القلم، البيضاء الطبعة الخامسة 2011 ص: 21 وما يليها.

[11] قرار الغرفة المدنية رقم 588 بتاريخ 20/9/1976 منشور بمجلة القضاء والقانون، عدد 130 نونبر 1980، ص 89.

[12] ذ محمادي لمعكشاوي: "المختصر في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة على ضوء التشريع والفقه والقضاء"، مرجع سابق، ص 232.

[13] للاستفسار يجب الرجوع إلى مجلة القضاء المدني لمقال ذ شكير الفتوح، مقاربة قانونية لحق الشفعة في مدونة الحقوق العينية والفقه المالكي والاجتماعي والقضائي المغربي، مرجع سابق، ص 169 وما يليها.

[14] ذ سليمان الحمزاوي: أحكام الشفعة والصفقة، م.س ص 17.

[15] وهذا ما يؤكده الفصلان 66 /67 من ظهير التحفيظ العقاري .

[16] وهذا ما أكده المجلس الأعلى في أحد قراراته التي تم نشرها من طرف الأستاذ عبد الله درميش، مجلة المحاكم المغربية "الشفعة في العقار المحفظ"، الدار البيضاء، عدد 24 سنة 1996، الطبعة الحديثة، ص 19 وما يليه، "لا تثبت لطالب الشفعة صفة الشريك إلا إذا كان عقد تملكه مقيداً بالسجل العقاري، قبل تقييد عقد تملك المطلوب منه الشفعة، وإذا كان تقييد شراء الطالب قد تم في تاريخ لاحق لتقييد شراء المطلوب منه الشفعة، فلا حق للأول في المطالبة بالشفة ولو كان تاريخ عقد شرائه سابقاً على تاريخ عقد الشراء المطلوب منه".

[17] سليمان الحمزاوي: "أحكام الشفعة والصفقة"، مرجع سابق، ص 12.

[18] محمد لمعكشاوي: "مختصر في شرح مدونة الحقوق العينية الجديدة على ضوء التشريع والفقه والقضاء"، مرجع سابق، ص 233.

[19] عبد الله درميش: مجلة المحاكم المغربية، "الشفعة في العقار المحفظ"، مرجع سابق، ص 20.

[20] مثال: يكون شخصان شريكان على الشياع في عقار معين ويتولى أحدهما إدارته دون الآخر، يقوم هذا الأخير ببيعه للغير وعند قيام الشريك بالشفعة لمواجهة البائع بأنه لا يملك أي حق عيني على هذا العقار.

[21] محمد لمعكشاوي: "مختصر في شرح م ح ع ج على ضوء التشريع والفقه والقضاء"، مرجع سابق، ص 233 وما يليها.

[22] ذ شكير الفتوح: "المنازعات العقارية"، الجزء الأول مجلة القضاء المدني،عدد 5، (بدون سنة نشر)، ص 176 وما بعدها،

[23]  شكير الفتوح: "مجلة القضاء المدني"، مرجع سابق، ص 177.

[24] مجلة القضاء المدني، مرجع سابق، ص 177.

[25] مجلة القضاء المدني، مرجع سابق، ص 178.

[26] ذ. إبراهيم بحماني: "نظام الشفعة"، منشور بمجلة القضاء والقانون، العدد 145-2012، ص 41.

[27] محمد ابن معجوز: "أحكام الشفعة في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي المقارن"، الطبعة الأولى 1985، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ص 465.

[28] قرار المجلس الأعلى عدد 5629 صادر بتاريخ 1995 في الملف المدني عدد 5057/92 منشور في مجلة القضاء المجلس الأعلى في الشفعة خلال أربعين سنة، عبد العزيز توفيق، الطبعة الأولى 1999، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ص 163.

                            
روابط المباراة
                                  الإعلان عن المباراة

                            التسجيل الإلكتروني

القرار عدد 849-10

الصادر بتاريخ 19-05-2016

في الملف رقم 13008-2015

القاعدة:

على طالب النقض في القضايا الجنحية بعد التصريح بالنقض داخل الأجل القانوني أن يتسلم نسخة من القرار المطعون فيه من لدن كاتب الضبط  داخل أجل أقصاه 30 يوم من تاريخ التصريح ويودع مذكرة تتضمن وسائل الطعن بإمضاء محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض داخل أجل 60 يوم التالية للتصريح بالنقض.

إذا وضعت المذكرة يوجه الملف حالا إلى محكمة النقض وإلا يوجه خلال أجل 90 يوم تبتدئ من تاريخ التصريح بالنقض.

إذا لم يكن الطاعن قد وضع المذكرة بسبب عدم توصله بالقرار، فإنه ملزم بوضعها بكتابة ضبط محكمة النقض خلال 60 يوم من تاريخ تسجيل الملف بمحكمة النقض تحت طائلة سقوط الطلب.

نص القرار

بناء على طلب النقض المرفوع من طرف المطالب بالحق المدني محمد مستطيع  بمقتضى تصريح  أفضى به بواسطة الأستاذ رشيد اوسي حمو لدى كتابة الضبط بالمحكمة الابتدائية الزجرية  بالدار البيضاء بتاريخ 08-05-2015 و الرامي إلى نقض القرار الصادر عن الغرفة الاستئنافية  الجنحية لحوادث السير بها بتاريخ 30-04-2015 ملف عدد 693-14 و القاضي : بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من تحميل المتهم كامل مسؤولية الحادثة و الحكم على المسؤول المدني الجيلالي ملاك بأدائه للمطالب بالحق المدني محمد مستطيع تعويضا مدنيا قدره 22891,75 درهم مع الفوائد القالنونية  من تاريخ الحكم و النفاذ المعجل في حدود 3/2 و الصائر مع احلال شركة التامين النقل محل مؤمنها في الاداء مع تعديله بخصوص مسؤولية الحادثة بجعل 4/3 على المتهم و4/1 على الضحية و خفض التعويض الى مبلغ 17168,81 درهم و الصائر على النسبة .

إن محكمة النقض /

بعد أن تلا السيد المستشار سيف الدين العصمي  التقرير المكلف به في القضية

و بعد الإنصات إلى السيد  عبد العزيز الهلالي  المحامي العام في مستنتجاته.

و بعد المداولة طبقا للقانون،

بناء على الفصل 528 من قانون المسطرة الجنائية بعد تعديله.

حيث إنه بمقتضى الفصل المذكور يسلم كاتب الضبط نسخة من المقرر المطعون فيه مشهودا بمطابقتها للأصل إلى المصرح بالنقض أو محاميه خلال أجل أقصاه ثلاثون يوما من تاريخ تلقي التصريح. يضع طالب النقض بكتابة الضبط للمحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه داخل الستين يوما الموالية لتصريحه بالطلب مذكرة تتضمن وسائل الطعن بإمضاء محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض  وأن الفقرة الثالثة من نفس الفصل لم تجعل تقديم المذكرة إجراءا اختياريا إلا في الجنايات.

وحيث إنه بمقتضى الفقرتين الخامسة والسادسة من نفس الفصل، فإن الملف يوجه لمحكمة النقض  بمجرد وضع المذكرة، وفي جميع الأحوال خلال أجل أقصاه تسعون يوما وإذا تبين أن نسخة المقرر لم تسلم داخل الأجـل المشار إليه في الفقرة الأولـى للمصرح بالنقض، يتعين عليه الإطـلاع على الملف بكتابة ضبط محكمة النقض  وتقديم مذكرة بوسائل الطعن بواسطة دفاعه خلال ستين يوما من تاريخ تسجيل الملف بها تحت طائلة الحكم بسقوط الطلب.

وحيث إنه ثابت من تأشيرة كتابة الضبط بمحكمة النقض أن الملف وضع بها بتاريخ 08-07-2015 وأن المذكرة لم توضع داخل الأجل المذكور.

                                                                          من أجـلــــــه

قضت بسقوط الطلب المقدم من طرف  المطالب بالحق المدني محمد مستطيع  وتحميله الصائر مجبرا  في الأدنى يستخلص طبقا للقانون .

و به صدر القرار و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بمحكمة النقض  الكائنة بشارع النخيل حي الرياض بالرباط و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: فاطمة بوخريس رئيسة الغرفة  والمستشارين :  سيف الدين العصمي  مقررا و عتيقة بوصفيحة و ربيعة المسوكر و نادية وراق و بحضور المحامي العام السيد عبد العزيز الهلالي  الذي كان يمثل النيابة العامة وبمساعدة كاتب الضبط السيد المسعودي منير .

مشروع قانون تنظيمي في إطار تفعيل وتنزيل دستور فاتح يوليوز 2011 يتعلق بتطبيق الفصل 133 من الدستور 

رابط التحميل

كما عودناكم ووعدناكم متتبعي وزوار مدونة الفقه والقانون،  وفي إطار مساعدة الباحثين في العلوم القانونية الذين لديهم الرغبة في الإطلاع والتحصيل العلمي ، نقدم لكم كتاب حصريا على مدونة الفقه والقانون قيم ومفيد للدكتور      

" ادريس الفـــــــــاخوري "

 تحت عنوان 

"الحقوق العينية وفق القانون 39.08"

 رابط تحميل الكتاب PDF