الشفعة في العقار المحفظ

مقدمة:

تكتسي المنازعات العقارية أهمية بالغة لدى شريحة واسعة من المجتمع وذلك لارتباطهم القوي بالأرض، ولما تشكله الثروة العقارية من رأسمال قوي، وفي مقدمة هذه المنازعات العقارية التي تعرض على القضاء نجد دعاوى الشفعة.

ويعتبر هذا الصنف من الدعاوى مؤشرا على أن المالكين على الشياع لا يقبلون بدخول شريك أجنبي معهم من جهة، ويتربصون كل فرصة ممكنة للتخلص من عدد الشركاء وجمع الحصص بين أقل عدد ممكن من الشركاء من جهة ثانية ووسيلتهم في ذلك هي ممارسة حق الشفعة كلما وصل إلى علمهم نبأ تفويت الحصة الشائعة  حيث يبادرون إلى طلب استرجاع الحق المبيعة قبل فوات الأوان.

والشفعة لغة: بضم الشين وسكون الفاء مشتقة من الشفع وهو ضد الوتر الذي هو الزوج وسميت بذلك لأن  الآخذ بها هو الشفيع يضيف بسببها الحصة المشفوعة من المشفوع منه إلى الحصة التي كانت تحت يده فتصير الحصة شفعا بعد أن كانت وترا.[1]

أما تعريف الشفعة اصطلاحا فقد تعددت التعريفات الفقهية التي أعطيت للشفعة منها : تعريف ابن عرفة الذي عرف الشفعة "بأنها استحقاق شريك أخذ مبيع شريكه بثمنه"[2].

وعرفها الشيخ خليل في مختصره بأنها أخذ شريك ممن تجدد ملكه اللازم اختيارا بمعاوضة عقار أو ما يتبعه بمثل الثمن أو قيمة الشقص أو ما حدده الشارع في عوض الشقص.[3]

أما بالنسبة لتعريف الشفعة في القانون الوضعي فقد عرفها المشرع المغربي في الفصل 25من ظهير 2 يونيو [4]1915 بقوله: "الشفعة هي الحق الثبت لكل من يملك مع آخرين على الشياع عقارات أو حقوقا عينية عقارية في أن يأخذ الحصة المبيعة بدلا من مشتريها بعد أدائه المبلغ المؤدى في شرائها و كذا ما أدخل عليها من تحسينات وما أدى عنها من مصاريف لازمة للعقد".

و عرفها أيضا الفصل 974 من قانون الالتزامات والعقود بقوله:"إذا باع أحد المالكين على الشياع لأجنبي حصته الشائعة جاز لباقيهم أن يشفعوا هذه الحصة لأنفسهم في مقابل أن يدفعوا للمشتري الثمن و مصروفات العقد والمصروفات النافعة التي أنفقها منذ البيع ويسري نفس الحكم في حالة المعاوضة."

كما عرفها المشرع المصري في المادة 935 من القانون المدني بقوله: "الشفعة رخصة تجيز في بيع العقار الحلول محل المشتري في الأحوال و بالشروط المنصوص عليها في المواد التالية."

وعرفها المشرع العراقي في المادة 1128 من القانون المدني بقوله:"الشفعة هي حق تملك العقار المبيع ولو جبرا على المشتري بما قام عليه من الثمن والنفقات المعتادة".

وعرفها كذلك المشرع اللبناني في قانون الملكية العقارية في المادة 238 بقوله:"الشفعة حق يجيز لصاحبه أن ينتزع العقار المبيع من المشتري في الأحوال و بالشروط المنصوص عليها في المواد التالية."

أما التشريع الفرنسي فيعرف حالة خاصة تشبه الشفعة تسمى حق استرداد الحصة المبيعة نص عليها الفصل 841 من القانون المدني جاء فيه: " كل شخص لم يكن وارثا ولو كان قريبا للمتوفى تنازل له أحد الورثة عن حصته في التركة فلباقي الورثة أو أحدهم الحق في إخراجه من القسمة ودفع قيمة الحصة المبيعة له."

ومقتضى هذا النص  انه إذا باع احد الورثة حصته الشائعة في تركة مورثه، كان لباقي الورثة أو أحدهم   استراها مقابل دفع ثمنها إلى المشتري.

فالشفعة إذن انطلاقا من التعاريف أعلاه هي الحق المعطى لكل من يملك مع آخرين حظا شائعا في عقار في أن يشفع الحصة التي يبيعها شريكه وذلك مقابل أدائه لذلك المشتري ما بذله في شراء الحصة المشفوعة من ثمن ومصاريف العقد و قيمة التحسينات.

ويطلق اسم " الشفيع " على من له حق الشفعة و " المشفوع " على الشيء الذي تعلق به حق الشفعة و " المشفوع منه " على الشخص الذي يمارس ضده حق الشفعة، و" المشفوع به " على الشيء الذي وجبت به الشفعة.

كما هو معلوم فإن لكل نظام اجتماعي مصدر مادي وموضوعي وأصل تاريخي يرتكز عليه، ذلك أن النظم الاجتماعية مهما كانت درجتها من التقدم و الرقي لا يتأتى فهما على الوجه الصحيح إلا بالعودة إلى تاريخها و البحث عن جذورها الزمنية و المكانة بهدف الاستزادة من معرفة مراحل تطورها و نموها.

ونظام الشفعة بدوره لا يخرج عن هذه القاعدة، إذ تعتبر الشريعة الإسلامية المصدر الرئيسي لها، إذ استمدت معظم التشريعات أحكام الشفعة من الفقه الإسلامي، لذلك يعتبر الفقه الإسلامي مصدرا تاريخيا لها يجب الرجوع إليه لمعرفة تفاصيل       و جزئيات أحكام الشفعة التي لم يرد فيها نص خاص.

لقد اتفق الفقهاء المسلمون على مشروعية الشفعة وأقروا الأخذ بها، فالشفعة ثابتة بالإجماع والسنة، فالأحاديث النبوية عديدة ومتنوعة.فقد ثبتت أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة فيما لم يقاسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة، و عن جابر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة في كل شريكة لم تقسم ربعة أو حائط، لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه فإن شاء أخذ و إن شاء ترك، فإذا باعه ولم يؤذنه فهو أحق به. [5] و في حديث آخر لجابر جاء فيه:       " الجار أحق بشفعة جاره ينتظر بها وإن كان غائبا إذا كان طريقهما واحد. [6] و عن أبي رافع: " الجار أحق بسقيه ".[7]

و قد جاء في الموطأ لإمام مالك، حدثنا يحيى عن مالك عن ابن شهاب عن سعيد بن المسيب  عن أبي سلمى بن عبد الرحمن بن عوف أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود بينهم فلا شفعة ".

وأخرج أبو داود بنص: حدثنا عبد الرزاق، حدثنا محمد عن الزهري عن أبي سلمى بن عبد الرحمن عن جابر بن عبد الله قال: إنما جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم الشفعة في كل ما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة.

الأحاديث المذكورة أعلاه رغم اختلاف ألفاظها و رواتها تدل على ثبوت الشفعة للشركاء في الملكية الشائعة وانتفائها إذا وقعت الحدود وصرفت الطرق بينهم، دون أن يعارض في ذلك فقيه من فقهاء المذاهب الأربعة إلا ما تعلق بالنسبة للأحاديث المتعلقة في شفعة الجوار، وما رافق ذلك من تباين في وجهات النظر بين المذاهب الأربعة، فالمالكية والشافعية والحنابلة يرون الشفعة لا تثبت للجار واستدلوا على ذلك بأن الأحاديث الدالة على مشروعية الشفعة جاءت في الشركة وليست في الجوار، و أن الشفعة شرعت لدفع الضرر الذي قد يحدث بالمقاسمة في الملك المشترك و في الجوار كل مستقل بملكه فلا يوجد ضرر و بالتالي لا تثبت الشفعة.

أما الحنفية فيرون أن الشفعة تثبت للجار واستدلوا بالحديث الذي رواه أبو رافع – رضي الله عنه – عن النبي صلى الله عليه وسلم قال أن  الجار أحق بسقبه.

فرغم الاختلاف الذي وقع بين الفقهاء حول ثبوت الشفعة للجار فإن علماء الأمة الإسلامية وفقهائها يؤكدون على بثوث الشفعة بالسنة والإجماع كنظام من الأنظمة الفريدة التي عرفتها الشريعة الإسلامية، له أصوله التي يستمد منها أحكامه و قواعده.

أما التشريعات العربية فلم يشذ عنها في الأخذ بالشفعة إلا التشريع السوري الذي اعتبرها من الحقوق الضعيفة و لأن الحياة الاجتماعية والاقتصادية في البلاد السورية لا توجب الاستمرار على الأخذ بها، فأقبل على إلغاء العمل بها بمقتضى قانون 1949.

أما باقي الدول العربية فقد استمدت أحكام الشفعة من الفقه الإسلامي وقننتها في نصوص خاصة، حيث نجد هذا النظام راسخا في تونس و الجزائر و مصر و لبنان و العراق و اليمن و غيرها،وحتى البلاد غير العربية أخذت بهذا النظام  حيث أخذت بهذا النظام  تشريعات ألمانيا و اسبانيا و سويسرا و تركيا.

والتشريع المغربي بدوره أخذ بهذا النظام في ظهير الالتزامات و العقود الفصول  من 974 إلى 976 ، وفي ظهير العقارات المحفظة 2 يونيو 1915 الفصول من 25 إلى 34 على أن يظل الفقه الإسلامي هو الأساس المعتمد كلما كان هناك نقص أو فراغ تشريعي وهو ما نص عليه المشرع المغربي في الفصل 30من ظهير 2 يونيو 1315 حيث جاء فيه: " إن في ممارسة الشفعة يبقى العمل جاريا بها بين المسلمين وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية.

إلا أن الاختلاف الذي يبدو بين النصوص التشريعية المغربية و الفقه المالكي في مادة الشفعة لا يعدو أن يتعلق باختلافات شكلية كان لابد منها  خاصة في مجال العقارات المحفظة

 استأثر موضوع التكييف القانوني للشفعة باهتمام كبير من الفقهاء، حيث اختلفت الآراء وتباينت حول تحديد الطبيعة القانونية لحق الشفعة هل هي حق عيني أم حق شخصي أو ليست بحق أصلا.

لقد ذهب اتجاه تقليدي في تكييف الشفعة إلى التمييز بين ثلاثة آراء : رأي اعتبر الشفعة شراء جديد، ورأي نظر إليها كنوع من الحلول ورأي حصر طبيعتها ضمن دائرة الحقوق.

وما يهمنا هو ما ذهب إليه الرأي الثالث الذي كيف الشفعة حقا لأنه من أشهر الآراء، إلا أن الخلاف اشتد حول تحديد الطبيعة القانونية لهذا الحق هل حق عيني أم حق شخصي؟.

إلا أن الاتجاه الحديث يذهب إلى اعتبار أن الشفعة ليست حقا عينيا أو حقا شخصيا وإنما هي مصدر للحق نفسه، والفرق واضح بين الحق وبين سبب اكتسابه فالملكية مثلا يقول الأستاذ السنهوري " حق عيني وتكتسب بالاستيلاء والوصية والالتصاق والميراث والعقد والحيازة والشفعة، ولم يتساءل أحد هل الاستيلاء أو الميراث أو الوصية أو الالتصاق أو الحيازة حق عيني؟ فلماذا يتساءلون عن الشفعة  هل هي حق عيني أم حق شخصي؟ فالشفعة واقعة قانونية، وهي من طرق اكتساب الملكية وليست بحق أصلا بل هي مصدر الحق ". [8]

أما المشرع المغربي فقد استعمل في الفصل 974 من قانون الالتزامات و العقود كلمة " جاز " مما يفيد أنه اعتبرها رخصة في حين أنه أستعمل في الفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915 " الحق الثابت " حيث اعتبرها من ضمن دائرة الحقوق. وهو بذلك يكون خالف المشرع في كل من مصر و تونس حيث اعتبرها حقا و لم يعتبرها رخصة.

وتتميز الشفعة بعدة خصائص باعتبارها مؤسسة فريدة من نوعها، انطلاقا من كونها حق استثنائي و حق غير قابل للتجزئة و كونها حق عقاري اختياري.

فالشفعة رخصة أو هي تقنية خاصة لاكتساب الملكية بالحلول و هي تعتبر حق استثنائي باعتباره تقييدا لحرية التعاقد و لحق الملكية فيه ينتزع العقار من مشتريه بدون رضاه فيتملك لشخص آخر غير الذي أباعه إياه، كما أنه حق لا يمارس إلا في صور معينة و حسب شروط مضبوطة و في حدود ضيقة.

أما اعتباره الشفعة حقا غير قابل للتجزئة فيعني أنه للشفيع أن يطلب تملك بعض المبيع وترك بعضه و هذا ما قرره الفصل 34 من ظهير 2 يونيو 1915 بقوله: " يجب الأخذ بالشفعة في مجموع الحصص المبيعة على الشياع لا في جزء منها". إذ يترتب على أخذ بعض المبيع ضرر بالمشتري و عليه يجب على كل شفيع أن يطالب بكل العقار تفاديا لاحتمالات تجزئة الشفعة.

أما اعتبار الشفعة حق عقاري فإن ذلك يعني أنها الشفعة لا ترد إلا على العقارات و هذا ما اتفق عليه الفقهاء و بصفة استثنائية في بيع بعض المنقولات نظرا لأهميتها. إلا أن الشفعة في ظهير الالتزامات و العقود تثبت حتى في المنقول.

كما أن الشفعة تعتبر حق اختياري ذلك أن الأخذ بها يرجع إلى محض إرادة الشفيع فله الأخذ بها أو التنازل عنها.

¨   أهمية الموضوع:

تتجلى أهمية موضوع الشفعة في الحكمة أو الغاية التي من أجلها شرعت الشفعة، إذ مما لا جدال فيه أن الشفعة شرعت لتحقيق غاية معينة رغم أنها تعتبر قيد و استثناء من الأصل العام إذ من الأصول الشرعية الثابتة أن مال الإنسان لا ينتزع منه إلا برضاه، إلا أن الشفعة شرعت و نظرا للمزايا العديدة التي تهدف إلى تحقيقها إذ لموضوع الشفعة أهمية قصوى على أكثر من مجال.

ففي المجال الاقتصادي تتجلى أهمية الشفعة في كونها ترمي إلى منع تجزئة العقارات و تشتتها إلى قطع صغيرة لدرجة يصعب معها مواصلة العمل فيها وهو ما ينعكس سلبا بدوره على التطور الاقتصادي و العقاري، فالشفعة تؤدي إلى الحؤول دون ذلك و بالتالي يتم ضم الحصة المبيعة إلى ملكية الشفيع الشيء الذي سيؤدي إلى استغلال العقار بطريقة أفضل تعود بالنفع على الاقتصاد الوطني و تطويره ما دامت الثروة العقارية تشكل الدعامة الأساسية للاقتصاديات المعاصرة.

و في المجال الاجتماعي تكتسي الشفعة أهمية بالغة باعتبارها تساهم في تحقيق السلم الاجتماعي بواسطة تحقيق الأمن والاستقرار المجتمعي و ذلك عن طريق التقليل من المنازعات العقارية و التقليص منها و يعتبر هذا الهدف هو السبب الرئيس الذي من أجله شرعت الشفعة. فالمشرع بإقراره لحق الشفعة أراد منع الضرر الذي يسببه الشيوع و حماية الشركاء من دخول شخص أجنبي للعقار المشترك قد يتعذر عليهم معايشته و التصرف معه في العقار المشترك، خاصة و أن الإنسان يميل بطبعه إلى الاهتمام بشؤونه الخاصة أكثر من شؤون غيره، و غالبا ما يطبع التواكل بين الشركاء حيث يلقي شريك مسؤولية إدارة الملك المشترك على غيره الشيء الذي ينتج عنه نوع من التصادم ستظهره آثاره على المال المشترك و بذلك تتحول الملكية العقارية من وسيلة للتقدم الاجتماعي و الاقتصادي إلى وسيلة لإثارة النزاعات و الصراعات وبالتالي التأثير على الاستقرار و الأمن الاجتماعي.

¨   دوافع اختيار الموضوع:

لقد كانت هناك عدة دوافع جعلت اختياري يقع على موضوع الشفعة في العقار المحفظ كموضوع  لرسالتي، و لعل أهم هذه الدوافع تتجلى في الأهمية القصوى التي يطلع بها هذا الموضوع كما أشرنا سابقا.

ومن بين الدوافع أيضا التي جعلت اختيارنا يقع على هذا الموضوع هو اهتمامنا بالمواضيع المتعلقة بالمادة العقارية، إذ تكتسي الثروة أهمية بالغة على جميع الأصعدة القانونية و العقارية و الاقتصادية مما يجعل البحث في هذه المواضيع غاية من الأهمية ويرجع السبب في اقتصارنا على دراسة الشفعة في العقار المحفظ دون العقار غير المحفظ للأهمية التي يعرفها العقار المحفظ ودوره في التنمية، إذ لا يخفى على أحد مدى الدور الذي يلعبه التحفيظ العقاري من تحقيق الأمن التام واستقرار وضعية العقار المادية والقانونية إذ أن تحديد العقارات ورسم حدودها ووضع حدود ثابتة لها يحسم النزاع ويمنع الإشكاليات بين المجاورين ويساهم في استقرار و أحوال الملكية كما أن التعامل مع العقارات المحفظة أسهل وأسرع من التعامل مع العقارات غير المحفظة.

إضافة إلى أن الشفعة في العقار المحفظ حظيت باهتمام المشرع حيث وضع لها تنظيم خاص في ظهير 2 يونيو 1915.

كما أن اقتصارنا على دراسة الشفعة في العقار المحفظ دون العقار غير المحفظ جاء نتيجة أيضا لكون هذا الأخير يخضع لقواعد الفقه المالكي المتميزة بكثرة الآراء الفقهية وتشعبها بل اختلاف الفقهاء حول الموضوع الواحد، بل هناك من أطال في شرحه للشفعة فجاء شرحه في مجلدات. والبحث في هذا الموضوع المتشعب لن يكون من الممكن إنجازه في ظل الوقت المحدد لإنجاز موضوع الرسالة. بل يصلح لأن يكون موضوعا لأطروحة دكتوراه نظرا لأهميته البالغة حتى يستوفي حقه من العناية والبحث و التدقيق.

لكل تلك الأسباب  اخترنا دراسة موضوع الشفعة في العقار المحفظ من أجل إثارة النقاش حول النقط القانونية التي يثيرها الموضوع و للوقوف على أهم إشكاليته.

¨   صعوبات الموضوع:

لا يخلو أي بحث من صعوبات معينة تعترض وجه الباحث في إعداده له،وتتجلى صعوبة موضوع الشفعة في العقار المحفظ في كون البحث في القضايا العقارية من أصعب الأمور وذلك راجع بالدرجة الأولى إلى تشعبها ووفرة الآراء الفقهية واختلافها وتضاربها حينا وغموضا أحيانا أخرى، مما يفرض على الباحث الاطلاع عليها جميعها و فهمها.

لكن أبرز الصعوبات على الإطلاق تكمن في ضيق الوقت الذي ظل يلاحقنا في إعداد هذا البحث فالمدة المحددة لإنجازه قصيرة جدا لا تسعف الباحث في الفحص الدقيق و التمحيص الجيد والتحليل الحسن للوصول إلى أفضل النتائج الممكنة.

كلها صعوبات يبدو أمامها تواضع العمل الذي قمت بإنجازه ليبقى هذا العمل قابلا للنقد و المراجعة.

¨   إشكالية البحث:

تعتبر الشفعة في العقار المحفظ من المواضيع العقارية التي أثارت و لا زالت تثير عدة نقاشات وخلفت مجموعة من الإشكالية على الصعيد العملي.

ومعالجة موضوع الشفعة في العقار المحفظ سيكون محاولة بسيطة منا لإثارة النقاش حول النقط القانونية التي يثيرها الموضوع من أجل الوقوف على أهم الإشكاليات المتعلقة بالشفعة بالعقار المحفظ.

و بما أن الشفعة تجد مصدرها التاريخي في الفقه الإسلامي، و بما أن الشفعة في التشريع المغربي تعرف مصادر متنوعة حيث نجد المشرع نظم أحكام الشفعة في المنقول في ظهير الالتزامات والعقود في الفصول 976 إلى 976 و يخضع العقار غير المحفظ لقواعد الفقه الإسلامي، ونجد كذلك ظهير 2 يونيو 1915 المطبق على العقارات المحفظة حيث نظم الشفعة في العقار المحفظ في الفصول 25 إلى 34 منه.

فإلى أي حد استطاع المشرع المغربي في ظهير 2 يونيو 1915 تنظيم الشفعة في العقار المحفظ؟ وهل استطاع المشرع فعلا تنظيم الشفعة في العقار المحفظ بكيفية صحيحة ودقيقة؟

لمعرفة ذلك لابد من التساؤل حول:

الأركان الأساسية للشفعة في العقار المحفظ؟

الإجراءات المسطرية لممارسة الشفعة وأثارها؟

¨   المنهج المتبع:

للوقوف على أهم الإشكاليات التي يثيرها الموضوع فإننا سنسعى إلى دراسة نظام الشفعة انطلاقا من تحديد الأساس القانوني، مرورا بموقف الفقه ووصولا إلى موقف القضاء، مستعينين في ذلك بالمنهج التحليلي لكونه سيساعدنا على تحليل النصوص القانونية والأحكام والقرارات القضائية لمعرفة الكيفية التي تعامل المشرع المغربي و القضاء مع نظام الشفعة في العقار المحفظ.

وإيمانا منا بأن الدراسة المقارنة هي السبيل الوحيد لتقييم أي نظام من حيث قوته أو ضعفه، سنحاول بين الفينة والأخرى على الاستعانة بالمنهج المقارن لمقارنة نظام الشفعة في التشريع المغربي مع باقي بعض التشريعات المقارنة خاصة التشريع المصري للوقوف على أوجه والائتلاف والاختلاف.

¨   خطة البحث:

إن معالجة الموضوع تقتضي منا أن نستهله بفصل أول نحاول من خلاله الوقوف على الأركان الأساسية للشفعة من شفيع و مشفوع منه ومشفوع و مشفوع به.وسنحاول من خلال الفصل الثاني تناول الإجراءات المسطرية لممارسة الشفعة في العقار المحفظ مع بيان آجالها وآثارها وآجالها وسقوطها وكذا أحكام التنازل عنها.

ومن تم فإن تقسيمها لهذا الموضوع سيكون على الشكل التالي:

الفصل الأول: أركان الشفعة في العقار المحفظ

الفصل الثاني: الإجراءات المسطرة لممارسة الشفعة في العقار المحفظ،  وآثارها.

الفصل الأول

أركان الشفعة في العقار المحفظ

الفصل الأول: أركان الشفعة في العقار المحفظ.

غني عن البيان أن كل عمليات الالتزامات القانونية والتعاقدية لا بد لها من أركان أساسية ليصبح الالتزام أو التعاقد صحيحا من الناحية القانونية.

واستنادا إلى  الفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915 المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة الذي عرف الشفعة بقوله: " الشفعة هي الحق الثابت لكل من يملك مع آخرين على الشياع عقارات أو حقوقا عينية عقارية في أن يأخذ الحصة المبيعة بدلا من مشتريها بعد أدائه المبلغ المؤدى في شرائه وكذا مبلغ ما أدخل عليها من تحسينات وما أدى عنها من مصاريف لازمة للعقد." فان الأخذ بالشفعة يستلزم  توفر أربعة أركان هي: الشفيع، والمشفوع منه، والمشفوع والمشفوع به.

فالشفيع هو الشخص الذي ثبت له الحق في الشفعة ، وهو إما أن يكون واحدا أو متعددا،إذ قد يقع أن يرغب جميع الشركاء في الأخذ بالشفعة.فيطرح التساؤل حول مراتب الشركاء في الأخذ بالشفعة ؟. كما أن بعض الشركاء يكونون أولى من غيرهم في الأخذ بالشفعة فيثور التساؤل حول حقوق الأولوية في الشفعة ؟.وفي جميع الأحوال فان المشرع استلزم مجموعة من الشروط يجب توافرها في الشفيع حتى يتمكن من الأخذ بالشفعة.

أما المشفوع منه فهو الشخص الذي تمارس الشفعة ضده وهو مشتري الحصة الشائعة.لقد عرف تحديد المشفوع منه بدوره نقاشا بين الفقه وعلى مستوى القضاء حول إمكانية ممارسة الشفعة ضد الشريك أم أنها تمارس ضد الأجنبي فقط.وقد يحصل أن يتصرف المشتري في الحصة الشائعة في العقار المحفظ فيبيعها إلى مشتر ثان فيثور التساؤل حول من هو المشفوع منه هل هو المشتري الأول أم الثاني؟ و كما هو معلوم فان الشفعة في العقار المحفظ لا تثبت إلا في البيع دون غيره من التصرفات الأخرى، إلا أن البيع غير المسجل في الرسم العقاري و البيع بالمزاد العلني يثيران بعض الإشكاليات.

بالإضافة إلى الشفيع و المشفوع منه فان الأخذ بالشفعة يستلزم أن يسلم المشفوع منه للشفيع الحصة التي تملكها بالشراء وهو ما يصطلح عليه "بالمشفوع" وهو حسب الفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915 إما عقارات محفظة مملوكة على الشياع، أم حقوقا عينة عقارية ، كما أن الأخذ بالشفعة يستلزم من الشفيع أخذ مجموع الحصة المبيعة لا جزء منها.

وحتى يتمكن الشفيع من الأخذ بالشفعة فانه يلزم بتعويض المشفوع منه عما صرفه في الحصول على تلك الحصة من ثمن و مصاريف و قيمة التحسينات وهو ما يصطلح عليه "بالمشفوع به".  

وعليه سنقسم هذا الفصل إلى مبحثين:

المبحث الأول: الشفيع والمشفوع منه.

المبحث الثاني: المشفوع والمشفوع به.

المبحث الأول: الشفيع والمشفوع منه

إن الشفعة لا تتحقق إلا بوجود شروط أساسية سواء بالنسبة لشخص الشفيع، أو بالنسبة للمشفوع منه، وذلك لأن الأخذ بالشفعة يضع الشفيع والمشفوع منه في مواجهة مباشرة يترتب عنها انتزاع الشفيع الحصة من يد المشفوع منه.

فكان لا بد إذن من تحديد الشفيع والمشفوع منه لذا سنقسم هذا المبحث إلى مطلبين:

المطلب الأول: الشفيع

المطلب الثاني: المشفوع منه

المطلب الأول: الشفيع

الشفيع هو الشريك الذي تبث له الحق في أخد النصيب الذي انتقل إلى المالك الجديد، فكل من يملك نصيبا شائعا في عقار له الحق في أن يشفع ما باعه شريكه، وهو إما أن يكون واحدا أو متعددا، وفي الحالتين معا يجب أن تتوفر فيه شروط معينة، وفي حالة تعدد الشركاء فإنه يتعين تحديد من هم أحق بالشفعة.                                                                                                                                                    وعليه سنقسم هذا المطلب إلى فقرتين:

الفقرة الأولى: الشروط الواجب توافرها في الشفيع

الفقرة الثانية: أحكام تزاحم الشركاء في الشفعة

الفقرة الأولى: الشروط الواجب توافرها في الشفيع

يشترط في الشفيع لممارسة الشفعة في العقار المحفظ أن تتحقق فيه الشروط التالية:

1-               أن يكون شريكا على الشياع.

2-               أن يكون حقه من نفس طبيعة الحق المطلوب شفعته.

3-               أن تكون ملكيته ثابتة قبل تاريخ التصرف الموجب للشفعة.

4-               أن تستمر ملكيته إلى تاريخ استحقاق الشفعة.

و سنعمل على تناول كل شرط على حدة وفق الشكل التالي:

الشرط الأول: أن يكون شريكا على الشياع:

إن الشفيع في العقار المحفظ[9] هو المالك على الشيوع لعقار محفظ أو المالك على الشيوع لحق من الحقوق العينية العقارية القابلة للتداول بحد ذاتها[10]، كالمشتاع في حق الانتفاع أو حق السطحية أو حق كراء طويل الأمد.

والملكية الشائعة هي حق عيني موزع بين عدة مالكين، دون أن ينفرد واحد منهم بحصة مفرزة عن سواها من الحصص، فانعدام الشركة بين الشفيع والبائع في عقار لا توجب الشفعة في الحصة المبيعة، فالجار الملاصق لا يستحق شفعة العقار الذي يبيعه جاره سواء كان ملاصقا له أم لا وكيفما كانت الملاصقة[11]، ونفس الشيء بالنسبة لصاحب العلو كأن تكون دار مشتركة بين شخصين يملك أحدهما الطابق السفلي، ويملك الآخر الطابق العلوي، فإن باع أحدهما ما يملكه لم يكن للآخر أن يشفع لأن ملك كل واحد منهما متميز عن الآخر و أصبحا جارين.إذ أن شفعة الجار غير جائزة في مذهب الإمام مالك بخلاف المذاهب الفقهية الأخرى كالمذهب الحنفي [12]

و المشرع المغربي بدوره لا يأخذ بشفعة الجار على اعتبار أن المذهب المالكي هو المعتمد في المغرب، وذلك عكس ما ذهب إليه المشرع المصري حيث تنص المادة 963 من القانون المدني في فقرتها الخامسة:" يثبت الحق في الشفعة:

ﻫ- للجار المالك في الأحوال الآتية:

أ) – إذا كانت العقارات من الأراضي المعدة للبناء، سواء كانت في المدن أم في القرى.

ب)- إذا كانت للأرض المبيعة حق ارتفاق على أرض الجار أو كان حق لارتفاق الأرض الجار على الأرض المبيعة.

ج)- إذا كانت أرض الجار ملاصقة للأرض المبيعة من جهتين و تساوي من القيمة نصف ثمن الأرض المبيعة على الأقل."و كذا التقنين المدني العراقي في المادة 1129.

فالشريك على الشياع هو الوحيد الذي له حق الشفعة طبقا لظهير 2 يونيو 1915، سواء كان شريكا منفردا أو متعددا، ذلك أن الشياع شرط أساسي لممارسة حق الشفعة قي العقار المحفظ لذلك فلا شفعة لمن كان شريكا وانتهت شركته [13]، وذلك طبقا للفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915 الذي جاء فيه " الشفعة هي الحق الثابت لكل من يملك مع آخرين على الشياع عقارات أو حقوقا عينية عقارية." والفقرة الأولى من المادة 159 من مشروع القانون 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية التي جاء فيها:         " شريكا في العقار المشاع أو الحق العيني المشاع وقت بيع حصة شريكه في العقار أو الحق العيني."و في هذا الصدد ذهبت المحكم الابتدائية بشفشاون الى أن "لقيام الشفعة على أساس سليم لا بد لطالب الشفعة أن يثبت موجباتها و ذلك من وجود لحالة الشياع أو الشركة..."[14].

والعبرة بملكية الشريك على الشياع في الحق المطلوب شفعته، فلا يهم قدر نصيبه المشاع صغيرا أم كبيرا، كما لا يهم مدخل تملكه اختياريا كان كالعقد أو اضطراريا كالإرث [15].

هذا وتجدر الإشارة إلى أنه يرد على شرط ملكية الشفيع على الشياع استثناء قرره المشرع لفائدة الدولة ، فهذه الأخيرة يحق لها الأخذ بالشفعة سواء كانت مالكة أم لا[16].

ويقصد بالشريك على الشياع في حق من الحقوق العينية العقارية ،الشخص الذي يملك جزءا شائعا من أحد الحقوق العينية العقارية التي أشار إليها الفصل 8[17] من ظهير 2 يونيو 1915،  فكل شريك على الشياع في حق من هذه الحقوق يثبت له الحق في الشفعة، مهما كانت نسبة الجزء الذي يملكه الشريك الطالب للشفعة بالنسبة إلى الحصة التي يطلب شفعتها[18].

الشرط الثاني: كون حق الشفيع من نفس طبيعة الحق المطلوب شفعته:

يتعين أن يكون الشفيع شريكا للبائع في رقبة وأصل الحصة المطلوب شفعتها لا شريكا في منفعتها فقط، إذ لا شفعة قي الرقبة لشريك في المنفعة فقط، كالمحبس عليه إذا باع شريك الأحباس واجبه في عقار محفظ ،لأنه لا يملك في  الرقبة المبيعة شيأ [19]، فالشريك قي الرقبة يستحق الشفعة ولو كان لا يملك المنفعة بخلاف مالك المنفعة فقط فهو لا يستحق الشفعة[20].

فهكذا إذا كان عدة أشخاص يملكون منفعة عقار وآخرون يملكون رقبة ذلك العقار، فإذا فوت أحد الشركاء نصيبه في المنفعة استحق باقي شركائه في تلك المنفعة الشفعة، وإذا فوت أحد المالكين للرقبة حصته في الرقبة استحق بقية شركائه في الرقبة الشفعة.

بخلاف المشرع المغربي فإننا نجد المشرع المصري في المادة 936[21]من القانون المدني المصري يعطي لمالك الرقبة حق الشفعة إذا بيع كل حق الانتفاع أو بعضه، ولصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها.

والحكمة من وراء ذلك في نظر البعض[22] أن تقرير حق الشفعة في هذه الحالة يؤدي إلى جمع ما تفرق من عناصر حق الملكية بضم حق الانتفاع إلى الرقبة فتتجمع للمالك سلطاته على الشيء.

الشرط الثالث: ثبوت ملكية الشفيع قبل تاريخ التصرف الموجب للشفعة:

يتعين أن يكون الشفيع مالكا للعقار المشفوع فيه وقت التصرف في العقار المراد أخذه بالشفعة، ويجب أن تكون ملكية الشفيع سابقة على البيع،[23] أما من تكون ملكيته لاحقة للتصرف بالحصة المشاعة فلا تثبت له  الشفعة[24]، لأن الشفيع هو الذي يعتبر دخيلا على من انتقل إليه العقار.[25]وحتى إذا تملكا معا حقوقا مشاعة في عقار محفظ دفعة واحدة ،أي بتاريخ واحد فلا شفعة لأحدهما على الآخر حيث لم يتجدد ملك أحدهما على الآخر،ويجب أن يأخذ شراؤهما رتبة واحدة بالمحافظة العقارية،إذا تقدما إليها بتاريخ واحد ليتقيد شراؤهما،[26] وقد نص مشروع القانون رقم 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية صراحة على هذا الشرط في الفقرة الثانية من المادة 159 منه حيث جاء فيها:"أن يكون تاريخ تملكه للجزء المشاع سابقا على تاريخ بيع شريكه للحصة محل الشفعة."

وبما أن العبرة في تحديد أسبقية التملك في العقار المحفظ بتاريخ تقييد الحق العيني في الرسم العقاري تطبيقا للفصلين 66[27]و 67[28] من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ و الفصل 2[29] من ظهير 2 يونيو 1915، فإن الشريك الذي تثبت له الحق في الشفعة هو الذي يكون قد سجل عقد تملكه في السجل العقاري قبل تاريخ تقييد عقد تملك المطلوب منه الشفعة، وقد أكد المجلس الأعلى على ذلك بقوله " لا تثبت لطالب الشفعة صفة الشريك إلا إذا كان عقد تملكه مقيدا بالسجل العقاري قبل تقييد عقد تملك المطلوب منه الشفعة، وإذا كان تقييد شراء الطالب قد تم في تاريخ لاحق لتقييد شراء المطلوب فلا حق للأول في المطالبة بالشفعة ولو كان تاريخ عقد شرائه سابقا على تاريخ عقد شراء المطلوب"[30].

وجاء في قرار آخر " لا شفعة لشريك لم يقيد شراءه على الرسم العقاري لأنه مالكا بمفهوم الفصلين 66 و67 من ظهير 12 غشت 1913"[31]، وهذا ما ذهبت إليه أيضا محكمة النقض المصرية.[32]

وعليه فلو أن عقارا محفظا مشتركا بين زيد وبكر وعمر- مثلا -وباع زيد حصته فيه لخالد ،وأن خالد لم يسجل شراءه على الرسم العقاري ولو تقييدا احتياطيا، ثم باع بعد ذلك بكر حصته في نفس العقار لأحمد الذي بادر إلى تقييد شراءه على الرسم العقاري فور إبرام العقد ،فإن خالد المشتري الأول الذي ما زال ما لم يقيد شراءه لا يعتبر شريكا لعدم تملكه للحصة التي اشتراها بصفة قانونية وبالتالي فلا شفعة له على أحمد المشتري الثاني الذي قيد شراءه،وتبعا لهذا الموقف فإن من يريد صيانة حقه في الشفعة بالنسبة للعقار في طور التحفيظ عليه أن يطلب تسجيل طلبه في سجل التعرضات طبقا للفصل 84[33] من ظهير التحفيظ  العقاري، قبل أن يفقد حقه بعد صدور الرسم العقاري[34]،إذ لو آلت نتيجة الحكم لصالحه فإن حقه يسجل في اسمه عند تحفيظ العقار لا في اسم المشتري[35].

الشرط الرابع: استمرار ملكية الشفيع إلى تاريخ استحقاق الشفعة:

لا يكفي أن يكون الشفيع مالكا وقت البيع، بل يجب أن يظل مالكا حتى يمتلك العقار المشفوع فيه، فإذا تصرف في العقار قبل ذلك كما لو باعه أو أوقفه أثناء الدعوى لم يقضى له بالشفعة[36]، وإذا توفي الشريك بعد أن ثبت له الحق في الشفعة انتقل هذا الحق إلى ورثته، وفي هذا الصدد جاء في قرار للمحكمة الإقليمية بالرباط ما يلي: " إن الموروث كان له الحق في الأخذ بالشفعة إلى غاية 11 فبراير 1966 ( تاريخ انقضاء السنة على تسجيل البيع في الرسم العقاري ) و إن من مات على حق فلوارثه، ويتنزل منزلته في ذلك الحق الذي هنا هو حق الأخذ بالشفعة الممتدة إلى 11 فبراير وأن الورثة حين طلبوا الأخذ بالشفعة لم يتجاوزوا المدة التي كان لمورثهم في نطاقها استعمال حق الشفعة، كما لو كان موروثهم هو الذي قام بذلك الحق."[37]

وتجدر الإشارة أن ممارسة الورثة لحق الشفعة لا تصح إلا بعد تسجيل إراثتهم في السجل العقاري.

بالإضافة إلى الشروط السالفة الذكر يشترط في الشفيع كذلك أن لا يتنازل[38] عن حقه في الشفعة، وأن يكون مليئا بالثمن، وأن لا يكون الشفيع غير ممنوع من شراء العقار المشفوع فيه [39] وان لا يكون وقفا[40].

ونود أن نشير أخيرا بأن الأخذ بالشفعة يعد عملا من أعمال التصرف، كما أنه يعد من التصرفات الدائرة بين النفع والضرر إذ هو في حكم شراء المال المشفوع فيه، وعليه يجب توفر الأهلية القانونية اللازمة للشراء في الشفيع، كما يجب أن لا يكون الشفيع قد رضي بالبيع صراحة أو دلالة.

فهكذا إذن لممارسة حق الشفعة يتعين أن تتوافر قي الشفيع الشروط المذكورة أعلاه، سواء كان واحد أو تعدد الشفعاء وهو ما يعرف بتزاحم الشركاء قي الشفعة.

الفقرة الثانية: تزاحم الشركاء في الشفعة.

عندما يكون العقار المشاع مشتركا بين إثنين فقط فإن كل واحد منهما يستحق شفعة جميع ما يفوته اﻵخر من نصيبه، أما عندما يتعدد الشركاء في العقار المشاع فإننا نحتاج إلى معرفة من يستحق الشفعة من هؤلاء الشركاء، ومن لا يستحقها وكيف توزع الحصة المشفوعة بين المستحقين.

فحينما يتعدد الشركاء قد يستحقون الشفعة كلهم في ﺁن واحد ونسميهم حينئذ بالشركاء المتساوين في حق الشفعة ( أولا )، وقد يكون بعضهم أولا من بعض في استحقاق الشفعة ونكون حينئذ أمام ما يسمى بحق الأولوية في الشفعة ( ثانيا ).

أولا : تساوي الشركاء في استحقاق الشفعة

إن ما ينبغي أن نسلم به أن الشركاء كلما كان مدخلهم واحدا إلا واستحقوا الشفعة بالتساوي، وهذا الاستحقاق للشفعة بالتساوي قد يكون سببه الشراء[41]، وقد يكون سببه الإرث[42]، أو الهبة أو الوصية أو غير ذلك من أسباب كسب الملكية.

إلا أن هناك نقاشا بين الفقهاء حول ما إذا كان هؤلاء الشركاء يستحقون الشفعة على عدد رؤوسهم، أم يقتسمون الحصة الشائعة على قدر حصصهم.

فبالنسبة للحنفية إذا تعدد أهل الطبقة من الشفعاء وطلبوا الشفعة جميعا، قسمت بينهم بالتساوي من غير تفضيل صاحب النصيب الأكبر على صاحب النصيب الأصغر، وذلك بأن الأصل عند الحنفية أن السبب في ثبوت الشفعة هو أصل الشراكة لا قدرها، كما أن ثبوت الشفعة إنما يثبت لدفع ضرر الدخيل، وذلك قدر مشترك للجميع ما داموا في طبقة واحدة بلا مرجح، فيثبت للجميع الحق في التساوي[43].

أما الشافعية والمالكية والحنابلة فإن القسمة تكون حسب نسبة كل ما يملكه كل من طالبي الأخذ بالشفعة، لأنها وجبت لكل منهم بسبب ما يملكه من العقار المشترك مع العقار المبيع فيأخذ كل منهم بقدر ما يملكه من هذا العقار[44] وفي هذا الصدد يقول ابن عاصم في أرجوزته :

والشركاء للشفيع وجبا  **** أن يشفعوا معه بقدر الأنصاب[45]

ويقول ابن رشد:"ﺇن الشفعة حق يستفاد وجوبه بالملك المتقدم، فوجب أن يوزع على قدر الأصل ... و الضرر داخل عليهم على غير استواء، لأنه إنما دخل على كل واحد منهم بحسب حصته، فوجب أن يكون استحقاقهم لدفعه على تلك النسبة[46].

أما بالنسبة للمشرع المغربي، فإذا كانت حقوق الشركاء جميعا مصدرها واحد ( كالإرث أو الشراء ) وأبدو جميعا رغبتهم في الشفعة ،فإنه يجب تطبيق مقتضيات الفصل 26 من ظهير 2 يونيو 1915 الذي يقضي بأنه: " يمارس هذا الحق ( حق الشفعة ) على نفس العقار من طرف جميع الشركاء كل بقدر نصيبهم، فإن تنازل البعض منهم فإن هذا الحق يمارسه الباقون  بقدر حصصهم." وكذلك الفصل 974 من ق.ل.ع الذي ينص " لكل من المالكين على شياع أن يشفع بنسبة حصته." وهذا ما نصت عليه أيضا المادة 161 من مشروع القانون 19.00 المتعلق بمدونة الحقوق العينية في فقرتها الثانية التي جاء فيها: " إذا تعدد الشركاء كان لكل منهم الحق بالشفعة بقدر حصته في العقار المشاع... ".

من خلال النصوص السالفة الذكر يتبين أن التشريع المغربي يتطابق مع قواعد الفقه  الإسلامي جملة وتفصيلا في هذا المجال، وعليه فإن جميع الشركاء يمارسون حقهم في الشفعة وتوزع الحصة المشفوعة بحسب أنصبتهم في الشياع لا بحسب عدد رؤوسهم.

ومثال ذلك أن يكون هناك عقار مشترك بين زيد وبكر وخالد، فلزيد منه النصف ولبكر الثلث ولخالد السدس، فيكون مجموع أسمهم ستة  ولزيد منها النصف وهو ثلاثة و لخالد منها السدس وهو واحد، ولبكر الثلث وهو اثنان ، فإذا باع زيد حصته وهي ثلاثة أسهم فيقسمها شركاءه على مجموع أسهمهم وهي ثلاثة: لبكر منها اثنان ولخالد واحد. وتبعا لذلك توزع الحصة  المبيعة على أسهمهم لبكر ثلثان2/3، ولخالد ثلثها 1/3 ، وإذا باع بكر حصته في المثال السابق، وهي تمثل سهمين من ستة، فالباقي أربعة أسهم، فتوزع الحصة المبيعة على أربعة أسهم لزيد ثلاثة أرباعها 4/3، ولخالد الربع الواحد منها وإذا باع خالد حصته وهي تمثل سهما واحدا من ستة، الباقي هو خمسة أسهم فتوزع الحصة على خمسة لزيد ثلاثة أخماسها 5/3 ولبكر منها خمسان 5/2.

وكما هو معلوم قد يبيع أحد الشركاء نصيبه للغير، كما قد يبيعه لأحد معه من الشركاء معه في العقار، وذلك كما إذا باع شريك حصته لشريك آخر وطالب باقي الشركاء الشفعة فإن ذلك الشريك المشتري يعامل كما لو كان شريكا يطلب الشفعة وليس مشتريا، ومعنى هذا أن هذا الشريك إذا كان أولى من غيره بالشفعة فلا يستحق أحدهم الشفعة حينئذ، وإذا كان الشركاء الآخرون أو بعضهم أولى منه بالشفعة فإنهم يستحقون شفعة جميع ما اشتراه فيأخذون منه ويوزعونه بينهم حسب نصيب كل واحد منهم[47]،وﺇﻧا كان هذا الشريك في درجة الشركاء الطالبين للشفعة أيضا بحيث يترك له جزء من الحصة على قدر نصيبه الذي كان يملكه قبل الشراء، وهذا ما نص عليه الفصل 29 من ظهير 2 يونيو 1915 بقوله " كل شريك في الملك يشتري جزءا من العقار يصبح مشاركا في ممارسة الأخذ بالشفعة كغيره من باقي الشركاء بقدر الحصة التي كان يملكها قبل الشراء[48].

فهكذا يتبين أن الشركاء يكونون مضطرين شرعا وقانونا أن يتركوا للشفيع مقدار نسبة حظه المملوك قبل الشراء من غير أن يرفع دعوى لأنه لا يمكن أن ترفع دعوة شفعة لنفسه ضد نفسه[49].

وفي هذا الصدد جاء قرار للمجلس الأعلى يقضي " لا يمكن للمشتري الشريك أن يمارس الشفعة من نفسه لنفسه بل يترك له حظه من طرف الشفعاء الآخرين ، إلا أن هذا الترك ليس جبرا عليه فإذا أبدى رغبته في التنازل فلا يترك له[50].

ثانيا : مراتب الشركاء في الأخذ بالشفعة ( حقوق الأولوية )

حين نتكلم عن مراتب الشركاء فإن هذا يعني أننا نقصد ما يسمى بحق الأولوية في الشفعة، بمعنى أنه في حالة تفويت حصة شائعة في عقار، ويرغب الشركاء في الشفعة فإنها تثبت للبعض دون البعض الأخذ، اعتمادا على من يتمتع بحق الأولوية، وقد نص الفصل 30 من ظهير 2 يونيو 1915 على " إن حقوق الأولوية في ممارسة الشفعة يبقى العمل جاريا بها بين المسلمين وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية"[51]، وبالرجوع إلى تلك الأحكام فإذا كان الشركاء غير متساوين في المدخل بأن كان بعضهم أولى من بعض في الأخذ بالشفعة، بأن كان بعضهم شريكا بالمعنى الأخص والبعض شريكا بالمعنى الأعم فإن الشريك بالمعنى الأخص يقدم على الشريك الأعم ويأخذ الحصة كلها إن كان واحدا، ويقسمها مع من في درجته على قدر كل واحد منهم إن كانوا متعددين ولا يستحق الشريك الأعم الشفعة إلا  إذا تنازل عنها الشريك الأخص، أو لم يتقد بطلبها في الوقت الذي طلبها الشريك الأعم أو رضي الشريك الأخص بأن يشترك معه الشريك الأعم قي شفعة الحصة[52].

ونسوق مثلا للشريك الأخص والشريك الأعم وفقا لما عبر عنه الإمام مالك بقوله " قي الرجل يورث الأرض نفرا من والده ثم يهلك، فيبيع أحد ولد الميت حقه في تلك الأرض فإن أخا البائع أحق بشفعته من عمومته شركاء أبيه[53].

وعليه قسم المالية الشركاء إلى أربعة مراتب:

المرتبة الأولى: الشركاء من النوع الأخص:[54]

ويراد بهم اللذين يشتركون مع البائع بالإرث بفرض واحد وذلك كإحدى الزوجتين عندما تبيع الأخرى نصيبها وكبقية البنات عندما تبيع أختهن واجبها في الحصة التي كان يملكا أبوهن وكالإخوة لأم، وكالجدتين.

المرتبة الثانية:الشريك مع النوع الخاص أو القريب:

ويقصد به الشخص الذي يرث حصة شائعة في العقار الذي ورث فيه البائع، كما إذا مات شخص عن بنتين وزوجتين فباعت إحدى البنتين نصيبها، فإن كلا من الزوجتين تعتبر شريكة خاصة للبائعة. [55]

المرتبة الثالثة: الشريك البعيد أو العام:

وهو الشريك الذي آل إليه نصيب من المال الشائع عن طريق الوصية أو التنزيل، كما إذا مات شخص وترك زوجة و أبا وموصي له بربع، فإذا باعت الزوجة نصيبها اعتبر الموصي له شريكا عاما بالنسبة للباقي[56].

المرتبة الرابعة:الشريك الأبعد أو الأعم:

وهو الذي كان شريكا قبل دخول بقية الشركاء عن طريق الإرث أو الوصية كأن يشتري شخصان عقارا ثم يموت أحدهما عن زوجته وابن وأب فإن الشريك الآخر يعتبر شريكا أبعد بالنسبة لكل وارث.[57] .

وقد عبر الشيخ خليل في مختصره على مراتب الشفعة عند تزاحم الشفعاء قائلا: "وقدم مشاركة في السهم وإن كالأخت لأب أخذت سدسا،ودخل على غيره كذي سهم على وارث ، و وارث على موصى لهم ثم الوارث ثم الأجنبي،[58] ونظم الشيخ الهلالي ذلك قائلا:

قدم شريك البائع في سهم ثم   *      في الإرث ثم من أوصى له أم

فترك مورث وأدخل كلا      *      على الذي من بعده قد حلا

ووارث ومشر في النقل       *      كلاهما فيما له   كالأصل[59]

والمراد بالبيت الثالث من نظم الشيخ الهلالي أن من اشترى شقص بعض الورثة فإنه ينزل منزلة الوارث الذي باعه الشقص، كما أن المالكية أوجدوا قواعد لتطبيق أحقية بعض الشركاء على آخرين تبعا لمراتبهم على الشكل التالي:

1-                    -  يقدم الشريك الأخص على الشريك الأعم.

2-                    يدخل الشريك الأخص على الشريك العام و لا عكس.

3-                     يدخل صاحب الإرث بالفرض على صاحب الإرث بالتعصيب ولا عكس.

4-                    يدخل الوارث على الموصى له ولا عكس.

5-                     يقدم الشريك في الإرث على الشريك من غير الورثة.

6-                     ينزل خلف كل شريك منزلته.

7-                     إذا تنازل المشاركون في السهم عن الشفعة انتقل الحق إلى من يليهم[60].

وقد عبر الأستاذ سليمان الحمزاوي عن مراتب الشفعة بقوله: " ومراتبها على المعتمد والمعول عليه وهي:

1-      ذو السهام ( الفروض )[61].

2-      العصبة.

3-      الموصى لهم.

4-      الأجانب.

والقاعدة أن حق الشفعة يمارس حسب ترتيب  المراتب المذكورة ولا يمارس دفعة واحدة من طرف كل هذه المراتب، وعليه فيتقدم الشريك البائع في السهم في الأخذ بالشفعة على مطلق الورثة، عصبة كانوا أم أصحاب فروض، ثم الأخص من ذوي السهام على الأعم منهم، ثم العصبة على الموصى لهم، ثم الأخص من العصبة على الأعم منهم ثم الموصى لهم على الأجانب ".[62]

إن المشرع المغربي بدوره يأخذ بالقواعد السابقة الذكر ما دام يحيل في ذلك على الشريعة الإسلامية  في الفصل 30 السابق الذكر، إلا أننا نجده بين  مراتب الشفعاء في الأخذ بالشفعة صراحة في المادة 162 من مشروع القانون19.01[63]، شأنه في ذلك شأن المشرع المصري حيث تكفلت المادة 937 من القانون المدني المصري ببيان حكم تزاحم الشركاء في الشفعة ، حيث تناولت الصور الثلات التي يمكن أن يقع قيها التزاحم.[64]

وقد يطرح تساءل حول ما إذا كان من بين الشركاء شريك غير مسلم أيهما تطبق: قاعدة الأولوية المعمول بها في الفقه الإسلامي، أم القاعدة العامة التي تقضي بتوزيع الحصة على جميع الشركاء الطالبين للشفعة بنسبة ما يملكه كل واحد منهم؟

يرى الأستاذ محمد ابن معجوز أنه في حالة وجود شريك غير مسلم يجب التفريق بين حالتين:

الحالة الأولى: أن يكون الشريك البائع غير مسلم، إذ يستحق جميع الشركاء الأخذ بالشفعة وتوزع الحصة المشفوعة عليهم بنسبة ما يملكه كل واحد منهم في الشياع.

الحالة الثانية: أن يكون الشريك البائع مسلما، فعندئذ يستحق الشريك غير المسلم الشفعة بحسب نصيبه في الشياع، أما الشركاء المسلمين فتطبق عليهم قاعدة الأولوية المعمول في الفقه الإسلامي[65].

والشفيع سواء كان واحدا أو متعددا، مسلما أو غير مسلم فهو ينتزع عن طريق ممارسة حقه في الشفعة الحصة المشاعة من المشفوع منه، لذلك وجب تحديد المشفوع منه الذي يواجه بالشفعة.

المطلب الثاني: المشفوع منه

المشفوع منه هو الشخص الذي تملك الحصة المشاعة بعوض، وفي العقار المحفظ هو الشخص الذي يملك الحصة الشائعة في عقار محفظ عن طريق الشراء، وهو الذي تمارس الشفعة ضده.

وقد يتصرف المشتري في الحصة المشاعة التي اشتراها في عقار محفظ قبل ممارسة الحق في الشفعة، فيبيعها إلى مشتر ثان وعندئذ تثور إشكالية تحديد المشفوع منه، هل هو المشتري الأول أم المشتري الثاني؟.

لكن قبل ذلك يجب أن نحدد من هو المشفوع منه في العقار المحفظ، لذلك سنقسم هذا المطلب إلى فقرتين:

الفقرة الأولى: الشخص الذي تمارس الشفعة ضده.

الفقرة الثانية: البيع الذي تثبت فيه الشفعة.

الفقرة الأولى: الشخص الذي تمارس الشفعة ضده

لقد عرف الأستاذ مأمون الكز بري المشفوع منه بقوله: " كل شخص تملك حصة أحد الشركاء على الشيوع في المنقول أو العقار نتيجة تصرف سواء كان هذا الشخص من

الغير أم كان من أحد الشركاء."[66]وعرفه الأستاذ سليمان الحمزاوي بأنه: " من تملك بعوض حصة شائعة في عقار بصفة لازمة واختيارية."

من خلال التعريفين أعلاه يلاحظ أن الحصة المشاعة قد تنتقل إلى الشريك و الأجنبي ( أولا ) إلا أن المشفوع منه في العقار المحفظ هو المكتسب للحصة الشائعة بمقتضى عقد البيع ( ثانيا ).

أولا : الشفعة ضد الشريك والأجنبي

لقد كان القضاء في المغرب أولا الأمر يشترط في المشتري حتى تصح ممارسة الشفعة ضده أن يكون أجنبيا عن الشركاء ، فقد قضت محكمة الاستئناف بالرباط بأن الشفعة لا تمارس إلا إذا كان مكتسب الحصة المشاعة من الغير[67]. إلا أن نفس المحكمة تراجعت عن رأيها واعتبرت الشفعة من الغير جائزة سواء كان مكتسب الحصة المشاعة من الغير أو واحدا من الشركاء[68].

لكن المجلس الأعلى حسم هذه المسألة واعتبر أن الشفعة جائزة ضد المشتري، سواء كان أجنبيا عن الشركاء أو كان أحدهم حيث جاء في قراره: " لكن حيث إن الفقه الإسلامي الذي يحتج به الطاعن لا يمنع الأخذ بالشفعة من يد الشريك ولا يقيم أي تفرقة بين الشفعة من الشريك والشفعة من الأجنبي إلا من حيث أثر الشفعة، فبالنسبة للأجنبي يؤخذ منه المبيع كله، بينما بالنسبة للشريك يترك له جزء من المبيع في حدود حصته[69]، وإن هذه القاعدة هي التي تقررها المقتضيات المنصوص عليها في ظهير 2 يونيو 1915 المطبق على العقارات المحفظة الذي هو القانون الواجب التطبيق في النازلة، وأن المراد بالغير في نص الفصل 25 من الظهير المذكور ليس هو الأجنبي عن العقار وإنما هو الأجنبي عن عقد البيع، وأن هذا التفسير هو الذي يجب أن يعطى لنص الفصل 974 من ق.ل.ع المحتج به ولهذا فقد كانت المحكمة على صواب حين قضت على الطاعن بالشفعة في حدود حصته المطلوب في النقض، فالوسيلة تكون لهذا غير مرتكزة على أساس."[70]

والرأي السائد حاليا في الفقه والقضاء على أن الشفعة تثبت للشريك والأجنبي مع ضرورة التقيد بمبدأ الأولوية، ذلك أن الفصل 29 من ظهير 2 يونيو 1915 أوجب أن " كل شريك في الملك يشتري جزءا من العقار يصبح مشاركا في ممارسة الأخذ بالشفعة كغيره من باقي الشركاء بقدر الحصة التي كان يملكها قبل الشراء."

فهذا النص يظهر بجلاء أن نية المشرع انصرفت إلى إعطاء الشركاء حق ممارسة الشفعة لا في مواجهة الشخص الغريب الذي اشترى حصة شائعة من أحد المشتاعين ، بل حتى في مواجهة  الشريك الذي يشتري حصة مشاعة من شريك ﺁخر.

ويرى الأستاذ مأمون الكزبري أنه من فضائل ذلك أنه يمنع على أحد الشركاء الاستئثار بإضافة حصة شريك أو أكثر إلى حصته الأصلية، ويمكن الشركاء من المحافظة على نسبة الحصص في الشيء المشاع ﺈذ هم استعملوا الشفعة في مواجهة الشريك المشتري[71]. إلا أن البعض[72] يخالف هذا الرأي بقوله: " (... ) إذا كان الغرض من تشريع الشفعة هو إبعاد الغرباء عن المشتاعين ولم شتات الملكية ورفع ضرر الشركة، فإن البيع الصادر من أحد المشتاعين لأي مشتاع آخر إنما يحقق هذا الهدف بالذات وممارسة الشفعة تجاه المشتري الشريك إنما تبتعد عن الهدف الحقيقي الذي من أجله شرعت الشفعة وتؤدي إلى تقليص سلطان الإرادة وتقييد حرية التعاقد وتتسبب في إقامة منازعات يكون الغرض منها غالبا هو التعسف في استعمال الحق وإزعاج المالكين على الشياع وتقييد تصرفاتهم في حقوقهم...".

ومن جانبا نؤيد ما ذهب إليه الرأي المعارض على اعتبار أن الشفعة شرعت لرفع ضرر الدخيل، ونحن نرى أن شراء الحصة من طرف الشريك يبقي الحال كما هو عليه إذ لا يوجد ضرر في هذه الحالة.

ونشير في الأخير أن المشفوع منه قد يكون شخصا طبيعيا كما قد يكون شخصا معنويا، فالشرط الوحيد المطلوب فيه هو أن يكون قد تملك الحصة الشائعة بمقتضى عقد بيع.

ثانيا: المشفوع منه هو المكتسب للحصة المشاعة بمقتضى عقد البيع.

بالرجوع إلى الفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915 نجده أشار إلى أن المشفوع  منه بأنه الشخص الذي اشترى حصة مشاعة من عقار ( ... أن يأخذ الحصة المبيعة بدلا من مشتريها بعد أدائه المبلغ... )، فعبارة مشتريها تعود على المشفوع منه الذي واجهه الشفيع بشفعة ما اشتراه من شريكه، وقد جاء في الفصل 29 من نفس الظهير ليوضح أكثر معنى المشفوع منه بقوله " كل شريك في الملك يشتري جزءا من العقار...".

يتضح من النصين أعلاه أن البيع وحده هو التصرف الذي يجيز الأخذ بالشفعة في العقار المحفظ[73] .

ولكن تحقيقا لهدف المشرع من الشفعة وقطع الطريق على التواطؤ فإنه إذا ظهر من عقد المقايضة أن الالتزام مكتسب الحصة الشائعة على قدر من الأهمية فلا مانع من اعتبار عقد المقايضة بمثابة عقد بيع، و بالتالي موجبا للأخذ بالشفعة[74].

أما التبرعات[75] فلا تجوز فيها الشفعة فالهبة والوصية و الميراث لا تكون موجبا للأخذ بالشفعة بصفة مطلقة. كذلك لا تجوز الشفعة في عقد اختلطت فيه الهبة بالبيع بنصف القيمة لاعتبارات شخصية رآها البائع في المشتري، [76] أما إذا كان العوض كبيرا في عقد الهبة جاز الأخذ بالشفعة بدفع الثمن الحقيقي لا العوض المسمى في العقد [77] .

 كما لا يجوز أن يكون عقد القسمة سببا للشفعة، لأن القسمة بحد ذاتها في العقار المحفظ ليس لها أي أثر بالنسبة للمتقاسمين ولا بالنسبة للغير ما دامت لم تسجل في السجل العقاري[78].

وكذلك الصلح في شأن عقار مقابل مبلغ من المال لا تنبني عليه الشفعة لأن ذلك الصلح ليس ناقلا للملكية بل مقررا لها، والمبلغ المالي الموضوع ليس ثمنا للعقار، فالصلح حسم للنزاع ويقتضي ذلك تنازل كل من الطرفين للآخر عن جزء مما يدعيه لنفسه[79]، ولا يجوز للأجنبي عن عقد الصلح أن ينتفع من فائدة قررها المشرع لمصلحة شخص معين، فالصلح مناف لحق الشفعة الذي يستلزم من قبل الطرفين واجبات شخصية لا يمكن للأجنبي أن يقوم بها.

أما إذا قدم الشريك في عقار حصته لشركة، فإنه وإن كانت الملكية تنتقل من هذا الشريك إلى الشركة فإن ذلك لا يكون سببا للأخذ بالشفعة، لأن ذلك التصرف لا يشبه البيع لعدم وجود ثمن، أما إذا وقع تقديم هذه الحصة للشركة مقابل نقود، فإن ذلك يعتبر بيع تجوز فيه الشفعة[80].

 الفقرة الثانية: البيع الذي تثبت فيه الشفعة

إذا كانت الشفعة في العقار المحفظ لا تثبت إلا في عقد البيع فإن هناك أنواع من البيوع تعرف نقاشا حول إمكانية جواز الشفعة فيها، مثل البيع الجبري والبيع غير المسجل في الرسم العقاري ( أولا ).

كما قد يحدث أن يبيع المشتري الحصة المشاعة فبل أن يباشر الشفيع حقه في الشفعة مما يطرح التساؤل حول الشخص الذي تجري الشفعة في حقه هل هو المشتري الأول أم المشتري الثاني ( ثانيا ).

أولا: الشفعة قي البيع الجبري والبيع غير المسجل

عرف كل من البيع الجبري (أ) والبيع غير المسجل (ب) نقاشات كثيرة حول ﺇمكانية ثبوت الشفعة فيهما.

أ‌-       الشفعة في البيع الجبري

كما هو معلوم إن البيع قد يكون رضائي كما قد يكون جبريا، والشفعة في البيع بالمزاد العلني محل خلاف الفقه المعاصر فهناك من يرى[81] أنه لا خلاف في أن البيع بالمزاد العلني من البيوع التي تثبت فيها الشفعة، بمعنى أن للشريك الحق في أن يشفع الحصة التي باعها شريكه عن طريق المزايدة سواء كان هذا الذي  يرغب في الشفعة حاضرا أثناء المزايدة أم لم يكن حاضرا وسواء علم بتلك المزايدة في إبانها أم  لم يعلم، ويستند هذا الرأي على الحجج التالية:

1-      لا يوجد نص قانوني يمنع الشفعة في البيع الجبري.

2-   إن القول بعدم جواز الشفعة إذا كان البيع جبريا يتعارض مع مقتضيات الفصل 33 من ظهير 2 يونيو 1915 والذي يعتبر التنازل عن الشفعة قبل الشراء باطلا، الأمر الذي يفهم منه أن عدم مشاركة الشريك في المزايدة لا يسقط حق الشفعة بحيث يظل هذا الحق قائما إلى حين رسو المزاد وتسجيل البيع، فيتعين عليه عندئذ أن يمارسه داخل الأجل المحدد قانونا.

3-  إن الأحاديث الواردة في الشفعة جاءت عامة لم تخصص بما بيع عن طريق المساومة دون البيع عن طريق المزايدة.

4-      إن الضرر الذي شرعت الشفعة لإزالته كما يوجد في البيع بالمساومة يوجد بالبيع بالمزايدة.

وقي مقابل هذا الرأي الذي يجيز الشفعة في البيع الجبري، هناك رأي[82] مغاير يقول بعدم جوازها: " إذ يجب الانتباه إلى أن البيوع التي تجوز فيها الشفعة هي البيوع الرضائية أما البيع الجبري الذي يحصل إثر إجراءات تنفيذية فلا يعطي   البيوع ممارسة حق الشفعة.ويستند هذا الرأي على الحجج التالية:

1-      لو أراد مشرع ظهير 2 يونيو1915 ﺇجازة الشفعة في البيع الجبري لنص صراحة على ذالك.

2-  إن الشفعة تحد من حرية المالك في التصرف في ملكه لذا وجب تفسير النصوص المتعلقة بها تفسيرا ضيقا.

3-  إن البيع الجبري يتم علانية وتسبقه إجراءات إشهار يصل بمقتضاها إلى علم الشريك أنه سوف يقع بيع الجزء المشاع المملوك لشريكه، فإذا سكت فهذا دليل على أنه لا يرغب في تملك الجزء المشاع المعروض للبيع، ولو كانت له رغبة في ذلك لشارك في المزايدة و منع الغير من تملك الحصة الشائعة.

4-  كما أن الفصل 25 من ظهير يونيو 1915، إذ يلزم الشفيع على أن يدفع الثمن والمصاريف اللازمة لعقد البيع وفاء عن طريق التعاقد لا قضاء إثر إجراءات تنفيذية.

إذا كان المشرع المغربي لم ينص صراحة على عدم جواز الشفعة في البيع الواقع بالمزاد العلني، فإن المشرع المصري نص على ذلك في المادة 939 التي تنص على ما يلي: " لا يجوز الأخذ بالشفعة إذا حصل البيع بالمزاد العلني وفقا لإجراءات رسمها القانون."[83]

أما بالنسبة لموقف القضاء من المسألة فإن القضاء المغربي يسير على أن للشريك الحق في شفعة ما بيع بواسطة المزاد العلني،حيث أصدرت محكمة الاستئناف بالرباط ثلاثة قرارات وصدر عن المحكمة الابتدائية بفاس حكم رابع،قضت كلها بثبوت حق الشريك في شفعة ما بيع عن طريف المزاد العلني[84] .

ومع ذلك فإننا نميل إلى الرأي الذي لا يجيز الشفعة في البيع الجبري وذلك نظرا لوجاهة الحجج التي يستند عليها، هذا بالإضافة لأن الشفعة تحد من حرية التعاقد وبالتالي يجب اعتبارها  حقا استثنائيا لايجب أن يمارس إلا في حدود ضيقة ووفق ضوابط محدودة.

ب - الشفعة في البيع غير المسجل

لقد عرف البيع غير المسجل في الرسم العقاري بدوره  نقاشات حادة في الفقه، وتردد بشأنه المجلس الأعلى.

لقد اختلف الرأي فيما إذا كان البيع غير المسجل بالرسم العقاري يعطي الحق في ممارسة حق الشفعة أم لا، فذهب فريق إلى جواز الأخذ بالشفعة ولو أن العقد لم يسجل، لأن البيع ينعقد صحيحا بغض النظر عن تسجيله بالرسم العقاري الذي يرتب نقل الملكية وقد استند هذا الرأي على ما يلي:

1-  إن عدم جواز ذلك يرتب نتائج خطيرة لا يمكن أن يبيحها المشرع لما تنطوي عليه من حيل يمكن أن يلجأ إليها المشفوع ضده لتعطيل حق خوله المشرع للشفيع، كأن يتقاعس المشتري أو يتلكأ عن تسجيل  رسم الشراء متربصا الفرصة  السانحة، مستغلا ظروف الشفيع فيبقى هذا الأخير تحت رحمته[85].

2-  ﺇن عقد البيع من العقود الشكلية التي لا تنعقد إلا بالتسجيل، فعقد البيع غير المسجل هو عقد بيع كامل صحيح يتم بتراضي عاقديه، ويكفي أن يحرر كتابة في محرر ثابت التاريخ[86]،أما الذي يخضع لإجراءات شكلية فهو نقل الملكية الذي لا ينتج أي أثر و لو بين الأطراف إلا من تاريخ التسجيل.[87]

3-  إن النصوص الخاصة بالشفعة في ظهير2 يونيو1915 تنص على وجوب تسجيل عقد البيع بالرسم العقاري لصحة دعوى الشفعة بل إن الفصل 32 من الظهير ﺍﻟﻤﻧ ﻛﻭﺮ صريح في الأخذ بالشفعة بالنسبة للشريك الحاضر في العقد خلال شهرين من تاريخ إبرام العقد، ولم ينص على تاريخ تسجيل العقد[88].

4-  إن انتظار الشفيع حتى يتم تسجيل عقد الشراء قد يجعل حالة العقار غير مستقرة مدة قد تطول كثيرا، وهذا يتنافى مع مقتضيات الشفعة التي تتسم بكثير من السرعة والعجلة في حسم النزاع[89].

أما الرأي القائل بعدم جواز الشفعة في البيع غير المسجل فقد استند على الحجج التالية:

1-  إن الملكية حسب ظهير التحفيظ العقاري لا تنتقل إلا بتسجيل عقد البيع في الرسم العقاري، فحيث لا تنتقل الملكية فلا شفعة، لأن العقد غير المسجل لا ينتج ﺁثارا ومنها ممارسة حق الشفعة، و يترتب عن ذلك أن الشفعة لا تثبت في البيع الابتدائي (الوعد بالبيع ) وفي البيع المعلق على شرط واقف[90] لأن هذان البيعان لا يمكن تسجيلهما في الرسم العقاري مادام لا ينقلان الملكية للمشتري[91].

2-  إن القائلين بجواز أخد الشفعة بالعقد غير المسجل لقطع دابر الحيل، يصطدم  مع مبادئ قانون التحفيظ العقاري وأهمها أنه لم يبقى هناك فرق من حيث الحجية بين العقد وتسجيل العقد في السجل  العقاري[92]، ثم إن القانون لا يحمي الشفيع إلا بعد أن يتولد له الحق في الشفعة، ولا يتأتى ذلك إلا بنقل الملكية عن طريق التسجيل فنقل الملكية هو جوهر عقد البيع، فإن كان العقد غير ناقل للملكية فهو ليس بعقد البيع[93].

3-  إن طلب الأخذ بالشفعة في بيع لم يسجل بعد هو طلب سابق لأوانه، إذ لا داعي لتقديم طلب الشفعة قبل تسجيل التصرف المطلوب في الشفعة بالرسم العقاري، لأن تقديم الدعوى يعتبر مخالفا لنصوص ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري الذي يجعل المدعى عليه في الشفعة بدون صفة في الدعوى ما دام لم يسجل عقده في الرسم العقاري[94].

أما موقف القضاء المغربي من الشفعة في البيع غير المسجل فقد كان القضاء يسير مع موقف الاتجاه الثاني فكان لا يجيز الشفعة في العقار المحفظ قبل تقييد الشراء قي الرسم العقاري إذ صدر قرار عن محكمة الاستئناف بالرباط جاء فيه: " لا يجوز على الإطلاق ممارسة حق الشفعة في بيع عقار غير مسجل قبل تقييد البيع في السجلات العقارية." [95] كما صدر قرار عن المجلس الأعلى يقضي بأن أمد الشفعة يبتدئ من تاريخ تسجيل البيع بالمحافظة لا من تاريخ وقوعه[96].

إلا أن المجلس الأعلى سرعان ما بلور موقفه بصورة أكثر وضوحا بقرار عدد

585 بتاريخ 20/9/1976، إذ تراجع عن موقفه السابق وقال:" يجوز أن يمارس حق الشفعة ولو قبل تسجيل عقد الشراء على الرسم العقاري"[97].

ومن جانبنا نؤيد الاتجاه الذي لا يجيز الشفعة في البيع غير المسجل، لأن البيع الموجب للشفعة يجب أن يكون مسجلا بالرسم العقاري، وذلك لأن البيع غير المسجل لا أثر له سواء فيما بين المتعاقدين أو اتجاه الغير وما دام أن البيع هو الأساس والمنطلق الوحيد لممارسة الشفعة في العقار المحفظ، وأن البيع غير المسجل يعتبر طبقا لقواعد التحفيظ في حالة العدم، وبالتالي فإن الشفعة في هذه الحالة تكون غير ممكنة.

ثانيا: تحديد المشفوع منه في حالة توالي البيوع

قد يحصل أن يبيع المشتري الحصة المشاعة التي كان اشتراها وذلك قبل أن يمارس الشفيع حقه في الشفعة، فهل هذا التصرف يحول دون ممارسة حقه في  الشفعة ؟ وإذا كانت الشفعة ما زالت ممكنة فهل تمارس في مواجهة المشتري الأول أم في مواجهة المشتري الثاني؟.

لقد عرضت بعض التشريعات للموضوع بصورة صريحة حيث نجد المادة 937 من القانون المدني المصري تنص: " إذا اشترى شخص عينا تجوز فيها الشفعة، ثم باعها قبل أن تعلن أية رغبة في الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة طبقا للفصل 942، فلا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشتري الثاني، وبالشروط التي اشترى بها."[98]

 أما في المغرب فقد سكت كل من ق.ل.ع وظهير 2 يونيو 1915 [99] عن الموضوع، الأمر الذي أدى إلى تباين مواقف المحاكم بمختلف درجاتها قبل أن يستقر قضاء المجلس على موقف يكاد يكون قارا .

فهكذا فقد أعطت المحكمة  الابتدائية بالدار البيضاء الخيار للشريك في شفعة الحصة المبيعة من المشتري الأول أو الثاني لأن كليهما اكتسب تحت شرط فاسخ ،هو احتمال ممارسة شركاء البائع لحقهم في الشفعة،حيث قالت:"بأن للشفيع الحق في ممارسة حق الشفعة ضد البيع الأول وإن أجل ثلاثة أيام لا يسري بالنسبة إليه إلا من تاريخ تبليغ البيع الأول."[100]

ﺇلا أن القضاء فيما بعد قيد ذلك بإمكانية ممارسة الشفعة في البيع الأول أن يكون الشفيع قد قيد حقه بالأخذ بالشفعة تقيدا احتياطيا بالرسم العقاري قبل أن يكون المشتري الثاني قد سجل شراءه بالرسم العقاري.[101] ﺇلا أن المجلس الأعلى سرعان ما تبنى رأيا مفاده أن البيع الثاني الذي يقوم به المشتري لا يمنع من ممارسة الشفعة في مواجهة المشتري الثاني  مع وجوب احترام أجل ثلاثة أيام حتى بالنسبة للمشتري الأول ﺇذا وقع ﺇليه تبليغ الشراء الثاني، فيكون للشفيع إذن حق الخيار في أن يشفع إما على أساس الشراء الأول أو الثاني، فإذا اختار الشفيع أن يشفع بناء على الشراء الأول التزم بأجل ثلاثة أيام، حتى في الحالة التي لم يبلغ إليه فيها هذا الشراء وبلغ ﺇليه الشراء الثاني.[102]

وبعد ذلك استقر المجلس الأعلى على أنه لطالب الشفعة ﺇذا تعددت التفويتات على الحصة المطلوب شفعتها أن يشفع ضد أي مشتر أراد.[103]

فهكذا إذا استنادا إلى ما ذهب ﺇليه المجلس الأعلى يحق للشفيع أن يشفع من أي مشتر أراد، لأن كل شراء ينبعث معه حق جديد مع أجل جديد للشفعة[104].

وعندما يستعمل الشريك حقه في الخيار ويأخذ بشفعة أحد البيوع ( المتعاقبة ) الواردة على نفس العقار، فإن بقية البيوع سواء كانت سابقة عن البيع أو لاحقة له، تعتبر كأن لم تكن[105]، ولو كانت تلك البيوع التي لم يقع عليها اختيار الشفيع قد تم تقييدها على الرسم العقاري، وحتى ولو كان الشفيع لم يقيد حقه في المطالبة بالشفعة تقييدا احتياطيا، وهو ما يشكل استثناءا من قاعدة أن الشخص الذي قيد على الرسم العقاري مالكا وبحسن نية لا يمكن التشطيب عليه المنصوص عليها في الفقرة الثانية من الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري[106]، واستثناءا أيضا من القواعد التي تنظم التقييد الاحتياطي [107] المنصوص عليها في الفصل  85 من الظهير المذكور، وهذا يعني أنه عندما تتعدد الشراءات المسجلة يكون للشريك الحق في أن يشفع ما شاء منها ولا يستطيع من تلقى الحصة من المشتري الأول أن يحتج ضد الشفيع بان حقه في الحصة قد سجل في الرسم العقاري قبل إعلان الشريك عن رغبته في الشفعة، لأن هذا الذي تلقى الحصة من المشتري يعتبر سيء النية ما دام قد تعامل في حصة يعلم أن الشريك فيها له الحق في الشفعة[108].

فالشفيع إذا يأخذ المشفوع- أي الحصة المبيعة- ممن هو مالك لها لأن هذا المالك هو المستحق للمشفوع به -أي الثمن وتوابعه -والذي يجب على الشفيع أداءه، فما هو المشفوع وما  هو المشفوع به في العقار المحفظ؟.

هذا ما سنعمل على دراسته في المبحث الموالي.

المبحث الثاني: المشفوع والمشفوع به

بالإضافة إلى الشفيع -وهو الشريك على الشياع في ملكية عقار أو في ملكية حق من الحقوق العينية العقارية – والمشفوع منه – وهو المشتري لحصة شائعة في هذا العقار أو حق عيني عقاري – فإن الأخذ بالشفعة يلزم أن يسلم المشفوع منه للشفيع الحصة التي تملكها بالشراء، وهو ما يصطلح عليه اصطلاحا " المشفوع " – وهو ما يأخذه الشفيع من يدي المشتري شفعة – وبالمقابل يؤدي الشفيع للمشفوع منه الثمن وكل ما يخرج من يده بمناسبة الشراء وهو ما يعرف اصطلاحا " بالمشفوع به "

لذلك سنقسم هذا المبحث إلى مطلبين:

المطلب الأول: المشفوع.

المطلب الثاني: المشفوع به.

المطلب الأول: المشفوع

ينص الفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915على أن " الشفعة هي الحق الثابت لكل من يملك آخرين على الشياع عقارات أو حقوقا عينية عقارية في أن يأخذ الحصة المبيعة..." وينص الفصل 34 من نفس الظهير " يجب الأخذ بالشفعة في مجموع الحصص المبيعة على الشياع لا في جزء منها."

فاستنادا إلى الفصل 25 أعلاه فإن الشفعة في العقارات المحفظة ترد على العقارات المملوكة على الشياع وعلى الحقوق العينية العقارية المملوكة على الشياع، عندما يبيع أحد الشركاء في ذلك العقار أو تلك الحقوق الحصة التي تملكها بواسطة الشراء.

وبمقتضى الفصل 34 أعلاه يتبين أن الشفيع يجب أن يأخذ مجموع الحصة المبيعة لا جزء منها.[109]

وعليه سنقسم هذا المطلب إلى فقرتين:

الفقرة الأولى: موضوع الشيء المشفوع في العقار المحفظ.

الفقرة الثانية: عدم تبعيض الحصة المبيعة.

الفقرة الأولى: موضوع الشيء المشفوع في العقار المحفظ

استنادا إلى الفصل 25أعلاه، فإن الحديث عن موضوع الشيء المشفوع في العقار المحفظ يقتضي منا الحديث عن الشفعة في ملكية العقار (أولا)، والشفعة في الحق العيني العقاري (ثانيا).

أولا: الشفعة في ملكية عقار محفظ

عرف الفصل 9 من ظهير 19 رجب 1333المطبق على التشريعات المحفظة الملكية العقارية بأنها" حق التمتع والتصرف في عقار بطبيعته أو بالتخصيص على أن لا يستعمل هذا الحق استعمالا تمنعه القوانين والأنظمة."

والعقارات حسب الفصل 5 من نفس الظهير هي إما عقارات بالطبيعة أو عقار بالتخصيص أو عقار بحسب المحل الذي ينسحب إليه.[110]

وقد عرف الفقهاء العقار بطبيعته بأنه كل ما لا يمكن نقله من مكان إلى آخر كالدور والأرضي.[111]

أما المشرع المغربي لم يعمل على تعريف العقار بطبيعته بل اكتفى في الفصل 6 من ظهير 2 يونيو 1915 بقوله: "إن الأراضي والبنايات عقارات بطبيعتها،وكذا الشأن في الآلات والمنشآت والمرساة ببناء أوأعمدة أو المدمجة في بناية أو الأرض.

وتعتبر العقارات بطبيعتها المحصولات الفلاحية الثابتة بجذورها وثمار الأشجار التي لم تجنى والغابات لم تقطع أشجارها."[112]

وهكذا يمكن القول إن المشرع المغربي يرى ثبوت الشفعة حتى في الثمار المملوكة على الشياع،ﺇذا باع أحد الشركاء نصيبه فيها قبل قطفها سواء بيعت مع العقار الذي أنتجها، أو بيعت وحدها، وسواء كانت ثمارا خريفية أو ثمارا صيفية، لأنه لا يوجد أي تحديد من المشرع في هذا الشأن، حيث نص على أن الشفعة تثبت في  العقار وفي الحقوق العينية العقارية[113].

وتجدر الإشارة أن العمل يجري عند المالكية بثبوت الشفعة في الثمار الخريفية سواء بيعت وحدها أو مع الأرض وما عليها من الأشجار، إلا أن هناك من يرى بثبوت الشفعة في كل الثمار بشروط معينة و في حالات محددة.[114]

أما العقار بالتخصيص فهو منقول بطبيعته رصد على خدمة العقار أو استغلاله.[115]ولكي يعتبر المنقول عقار بالتخصيص لا بد من توافر شرطين هما:

1-      أن يكون مالكه هو مالك العقار المخصص لخدمته[116].

2-   أن يخصصه مالكه لخدمة ذلك العقار، ويعتبره جزء منه وهذا ما أشار إليه الفصل 7 من ظهير 2 يونيو 1915 بقوله: "تعتبر عقارات بالتخصيص الأشياء التي جعلها المالك بأرضه لمصلحة هذه الأرض واستغلالها، وكذلك الشأن في جميع الأشياء الملحقة بالملك بصفة دائمة."[117]

وهكذا فإذا بيع العقار بالتخصيص مستقلا عن العقار الذي رصد لخدمته أو استغلاله فالبيع بيع منقول[118]،ولا يجوز الأخذ فيه بالشفعة أما إذا بيع مع هذا العقار فإنه يجوز أخذه بالشفعة تبعا للعقار.

وعلى ذلك إذا بيعت مزرعة بما فيها من الآلات ومواشي ونحوها مما يعد عقارات بالتخصيص، فإن الشفعة تثبت في المزرعة وما تشمل عليه من مواشي وآلات الري وغيرها من العقارات بالتخصيص،أما إذا بيعت مستقلة فإن الشفعة لا تثبت إذ البيع في هذه الحالة بيع منقول.[119]

وبناء على ما سبق فإن كل من يملك نصيبا شائعا في عقار بطبيعته يمكنه أن يشفع حصة شريكه عندما يبيعها،[120]ولا تجوز الشفعة في العقار بالتخصيص إلا ﺇذا بيع مع العقار المرصد لخدمته.

ثانيا، الشفعة في حق عيني عقاري

لقد حدد الفصل 8 من ظهير 2 يونيو 1915 الحقوق العينية العقارية فيما يلي:

1-      ملكية العقارات.

2-      الانتفاع بهذه العقارات.

3-      الأحباس.

4-      حق الاستعمال والسكنى.

5-      الكراء الطويل الأمد.

6-      حق السطحية.

7-      الرهن الحيازي.

8-      حقوق الارتفاق والتكاليف العقارية.

9-      الامتيازات والرهون

10-  

11-  الرسمية.

12-  الحقوق العرفية الإسلامي كالجزاء والاستيجار والجلسة والزينة والهواء.

وقد رأينا أن شفعة الحصة الشائعة في ملكية عقار جائزة، إلا أنه بالنسبة للحقوق العينية ﻔﺇن هناك بعضا منها لا تجوز فيها الشفعة إلا إذا كانت قابلة للتداول بحد ذاتها، أي قابلة للتفويت، ومن أمثلة الحقوق العينية القابلة للتفويت وبالتالي تقبل الشفعة نجد حق الانتفاع[121]، وحق السطحية [122] وحق الكراء الطويل الأمد.

وهكذا لو كان عدة أشخاص يملكون على الشيوع حق سطحية أو حق انتفاع أو حق كراء طويل الأمد في عقار محفظ وباع أحد المشتاعين نصيبه في حق السطحية أو في حق الانتفاع أو في الكراء الطويل الأمد، ثبتت الشفعة لباقي الشركاء.

 وذلك لأن كل من حق السطحية [123]والانتفاع والكراء الطويل الأمد [124] قابل للتداول بحد ذاته.[125] أما حق الاستعمال وحق السكنى وحق الارتفاق [126]والرهونات [127]والامتيازات [128] فلا تقبل الشفعة، وذلك لأن حق الاستعمال أو حق السكنى يتصف بطابع شخصي محض ولا يقبل التداول [129]ونفس الشيء بالنسبة لحقوق الارتفاق، فهي لاتقبل الشفعة لكونها لاتقبل الانتقال بحد ذاتها، بل تبعا للعقارات المرتبطة بها[130] ، و عليه فإن الشفعة في حق الارتفاق لاتتصور إلا بالتبع للشفعة في العقار المرتفق، بحيث إذا كان العقار مملوكا بين عدة أشخاص على الشياع، وكان لذلك العقار حق ارتفاق على عقار آخر، وباع أحد المالكين للعقار المرتفق نصيبه، فإن لباقي الشركاء أن يشفعوا ذلك النصيب بما يشتمل عليه من نصيب في حق الارتفاق .ولا تتصور الشفعة في حق الارتفاق وحده،لأنه لا يمكن لصاحب العقار المترفق أن يتصرف في الارتفاق وحده.[131]

ونفس الشيء بالنسبة للرهون والامتيازات،فهي بدورها لا تقبل الشفعة،لأنها حقوق تبعية لا تنتقل منفصلة عن الديون التي تضمنها[132] .

وتجدر الإشارة إلى أنه بمقتضى الفصل 28 من ظهير 2 يونيو 1915 لا يجوز لمستحقي الراتب العمري الأخذ بالشفعة ضد المدينين بالراتب العمري،ولا المدينين بالراتب العمري ضد مستحقي الراتب العمري.

     ونشير في الأخير أنه لا الشفعة بين مالك الرقبة ومالك الحق العيني المتعلق بها[133] .

الفقرة الثانية: عدم تبعيض الحصة المبيعة

ينص الفصل 34 من ظهير 19 رجب 1333 " يجب الأخذ بالشفعة في مجموع الحصص المبيعة على الشياع لا في جزء منها ". وتنص المادة 165 من مشروع القانون 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية " إذا بيعت الحصة التي تجوز الشفعة فيها بأجمعها أو أجزاء منها، أو عدة حصص شائعة بعقد واحد، وجب على الشريك الراغب في الشفعة أن يأخذ جميع المبيع المشاع بينه وبين البائع من يد المشتري أو أن يترك الجميع للمشتري سواء تعلق العقد بعقار واحد أو عدة عقارات وسواء اتحد البائع أو المشتري أو تعدد فلا يجوز تبعيض الشفعة إلا إذا رضي المشتري بذلك". وتنص المادة 1135 من القانون المدني العراقي على أن:" الشفعة لا تقبل التجزئة، فليس للشفيع أن يطلب شفعة بعض العقار ويترك بعضه، لكن إذا تعدد المشترون واتحد البائع، فللشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم ولو كان شائعا ويترك الباقي."

وتنص المادة 245 من قانون الملكية العقارية اللبناني على أن  " حق الشفعة لا يتجزأ فلا يجوز استعماله أو إسقاطه إلا بكامله، فإذا تعدد الشفعاء المتساوون في الفئة، وأسقط أحدهم أو بعضهم حقه في الشفعة، وجب على الباقين طلب الشفعة أو إسقاطها بكاملها ،أما إذا تعدد المشترون فللشفيع أن يأخذ نصيب أحدهم فقط".

ومعنى ذلك كله أن في حالة تعدد المستحقين للشفعة في ﺁن واحد فان الذي يريد أن يشفع من بينهم عليه أن يشفع الكل أو أن يدع، وبالتالي فلا يمكن له أن يبعض الحصة على المشفوع منه[134]، ولو كان الأمر مقتصرا على شريكين اثنين فباع أحدهما نصيبه المشاع لشخص أجنبي عنهما فإنه على الشريك الذي لم يبع حصته –إن أراد الشفعة – أن يشفع الكل أو يترك، ولو أن نصيبه يقل عن نصيب شريكه البائع [135] وذلك حتى لا تتفرق الصفقة، لأن تجزئ الصفقة يضر بمصلحة المشتري، فإذا بيعت عدة حصص بعقد واحد وجب الأخذ بالشفعة في جميع الحصص سواء كانت البائع واحد أو متعددا، فالشرط الوحيد هو أن يكون شراء الحصة الواحدة أو الحصص المتعددة واقعا بعقد واحد[136].

أما إذا تعدد العقد وبيعت الحصة الشائعة على صفقات كان للشفيع أن يأخذ جميع ما بيع من الصفقات كلها، وله أن يقتصر على ما بيع في إحداهما، أو يضم إليه غيره من مبيعات الصفقات الأخرى، إذ له الحق في أخذ كل مبيع استقلالا عند بيعه بحق الشفعة سواء تعدد كل من المشتري والبائع أم لا [137].

وأما إذا بيع العقار الواحد إلى عدة مشترين وكان لكل منهم فيه جزء مفرز فإن هذا البيع يكون في الواقع منصب على عدة عقارات بقدر عدد المشترين ويجوز طلب الشفعة في كل عقار منها على انفراد[138].

ويستثنى كذلك من تجزئة المبيع ما إذا كان مريد الشفعة مالكا في بعض العقارات المبيعة صفقة واحدة دون بعضها الآخر، حيث يجوز له هنا أن يقصر طلب الشفعة على الحصص المشتركة بينه وبين البائع ويترك ما لا شركة معه فيه.[139] فهكذا مثلا: إذا اشترى زيد وبكر وعمر حصة شائعة في عقار محفظ، أو عدة حصص شائعة في عقارات محفظة من سعد، وعبد الله وأجري الشراء في الحالتين بعقد واحد فإن على شريك هذين ( خالد ) إذا أراد الشفعة أن يشفع كل الحصة لا جزأها إذا كان المبيع حصة واحدة، وأن يشفع جميع الحصص لا بعضها إذا كان المبيع عدة حصص أو أن يترك الجميع، ومثل الحكم في المثال السابق، إذا كان المشتري واحدا والبائع كذلك أو كان المشتري متعددا والبائع واحدا أو العكس.

وفي هذا الصدد صدرت عدة قرارات عن المجلس الأعلى تؤكد على مبدأ عدم تبعيض الحصة المبيعة، منها قرار مجلس الأعلى الذي جاء فيه: " من حق المشفوع من يده أن يطالب الشفيع بأخذ كامل الحصة المبيعة وﺇلا سقط حقه في الأخذ بالشفعة. القرار الذي قضى بالشفعة في جزء من الحصة المبيعة يكون غير مؤسس ومعرض للنقض."[140].وجاء في قرار ﺁخر له جاء فيه: " طلب استحقاق شفعة جزء من المبيع وليس المبيع كله، يعد تبعيضا للشفعة ويؤدي إلى عدم قبولها"[141].كما صدر عن محاكم الاستئناف عدة قرارات في هذا الشأن[142] .

هكذا إذا كان من حق الشفيع أخذ الحصة المبيعة بكاملها فإن ذلك في مقابل حق المشفوع منه في استرداد الثمن وكل ما خرج من يده بمناسبة حصوله على الحصة المشفوعة وهو ما يطلق عليه اصطلاحا "المشفوع به".

المطلب الثاني: المشفوع به[143]

المشفوع به هو ما  يدفعه الشفيع للمشتري من يده عوضا عن الثمن الذي أداه هذا الأخير للبائع مقابل الحصة المطلوب شفعتها، وكذا الصوائر وقيمة التحسينات التي قام بها المشتري، ولكون هذه الأخيرة قد زادت من قيمة الحصة المشفوع كالبناء والأغراس[144] يجب إلزام الشفيع بأداء ما ذكره حفاظا على حقوق الطرفين وحسما لكل نزاع قد يعرض بصدد الأداء[145].

من خلال التعريف أعلاه يتبين أن الشفيع حتى يتأتى له وضع يده على الحصة الشائعة التي ﺁلت ﺇلى  المشتري، فإنه يلزم بتعويض هذا الأخير عما صرفه في الحصول على تلك الحصة، من ثمن ومصاريف العقد، وقيمة التحسينات، وهذا ما نص عليه الفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915 بقوله: "...بعد أدائه المبلغ المؤدى في شرائها، وكذا مبلغ أدخل عليها من تحسينات وما أدى عنها من مصاريف لازمة للعقد."

وعليه سنقسم هذا المطلب إلى فقرتين:

الفقرة الأولى: أداء الثمن

الفقرة الثانية: أداء التوابع

الفقرة الأولى: أداء الثمن

يعد التزام الشفيع بأداء الثمن أول وأهم التزاماته القانونية الناتجة عن ممارسة الشفعة وهو التزام أساسي وخطير لأن المشرع في القوانين الوضعية وقبله الفقه الإسلامي، علق انتقال الملكية من المشتري إلى الشفيع على وفاء هذا الأخير بالتزامه الأول والأساسي وهو أداء الثمن، وأعطى المشفوع منه حق حبس المبيع حتى يتم الأداء[146].

وإذا كان مما لا جدل فيه أن القانون نص صراحة وألزم الشفيع بتأدية الثمن وتوابعه[147] للمشتري فإن الصعوبة تكمن في تحديد هذا الأداء ( أولا ) وبداية احتسابه (ثانيا ).

أولا: الثمن الواجب أدائه

إن مسألة تحديد الثمن النهائي لمن المشاكل الكثيرة التي لا زالت تطرح العديد من المنازعات القضائية، وهو مشكل قديم قدم الشفعة نفسها، فقد عرفه الفقه الإسلامي واعتنى به عناية خاصة حيث وضع له من القواعد ما ساعد على إيجاد الحلول المرضية، كلما تعلق الأمر بجدية الثمن[148].

لقد ألزم المشرع المغربي – شأنه شأن التشريعات [149] الوضعية التي أقرت أحكام الشفعة – الشفيع بأداء الثمن الحقيقي الذي حصل به البيع، والثمن الحقيقي مبدئيا هو الثمن المحدد في العقد وهو الثمن المعتبر وليس قيمة المبيع [150]،إلا أن العقود كثيرا ما تحمل بين طياتها أثمنه كاذبة إما بهدف حث الشفيع ودفعه إلى التخلي عن ممارسة الشفعة – وذلك بذكر أثمنة مبالغ فيها لا صلة لها بالحقيقة وإما بهدف التضليل والتدليس على إدارة التنبر والتسجيل _ وذلك بذكر أثمنه تقل عن الثمن الحقيقي حتى لا تستوفي الإدارة حقوقها كاملة  - وفي الحالتين معا يكون الثمن المذكور بعقد الشراء كاذبا، فهل والحالة ﻫﺫه يعتبر الثمن المذكور بعقد الشراء الموجود بحوزة المشتري قرينة على كونه الثمن الحقيقي للعقار المشفوع ؟.

الواقع إن الثمن الوارد في عقد الشراء هو الثمن الحقيقي الذي حصل به البيع[151]، إلا أن الفقه والقضاء لم يجعلا منه إلا قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس، حيث جاء في قرار المجلس الأعلى أنه " الأصل أن الثمن المذكور في العقد هو الثمن الحقيقي الذي جعل البيع إلا إذا تبث عكس ذلك[152].

وعليه فالمعول عليه حسب اجتهاد المجلس  الأعلى أن الثمن المذكور في العقد هو الثمن الحقيقي ما لم يثبت العكس، أي أنه يمكن للشفيع أن يثبت بجميع طرق الإثبات، بما فيها القرائن أن الثمن الوارد في عقد الشراء هو أكبر من الثمن الحقيقي وأنه مبالغ فيه لتعجيزه عن الأخذ بالشفعة أو لإلزامه بدفع مبلغ يزيد عن الثمن الحقيقي، فيربح المشتري من وراء ذلك[153].

وهذا الحكم هو المعمول عليه فقها وقضاء في لبنان رغم نص المادة 251[154] من قانون الملكية العقارية،  ذلك لأن المشرع اللبناني وإن كان في المادة المذكورة قد ألزم المحكمة بتعيين الثمن الحقيقي عند الاختلاف عليه بين الشفيع والمشتري والمشفوع منه، فإنه لم يبين وسيلة أو يعين قرينة قانونية يمكن للقاضي أن يستند إليها لتحديد الثمن المؤدى[155].

هذا إذا كان الثمن المذكور في عقد البيع أكبر من الثمن المؤدى حيث يكون الشفيع هو المطالب بإثبات صورية الثمن الظاهر،أما إذا كان الثمن المذكور في العقد أقل من الثمن الذي حصل به البيع، فهل للمشتري منه الإدعاء بأن الثمن المذكور في عقد البيع هو ثمن صوري ذكر في العقد ناقصا لتحقيق غرض معين.؟[156]

الظاهر أنه ليس هناك ما يمنع من إثبات صورية الثمن على الوجه الذي جاز به إثبات صوريته في الحالة السابقة[157]، إلا أن الفقه قد اختلف في الإجابة عن هذا التساؤل، وقد ترتب عن هذا الاختلاف أن تباينت وجهات النظر وتضاربت الآراء حول إمكانية إثبات المشتري لصورية الثمن المذكور إذا ادعى أنه أقل من الثمن الحقيقي الذي حصل به البيع.

فقد ذهب جانب من الفقه[158] إلى أن المشتري المشفوع منه يجوز له أن يثبت بالطرق الجائزة في الإثبات فيما بين البائع والمشتري بأن الثمن المذكور في عقد البيع هو عقد صوري ذكر في العقد ناقصا للتخفيف من رسوم التسجيل[159]. وهناك جانب ﺁخر من الفقه [160] وهو الرأي السائد فقها وقضاء يرى أن المشتري المشفوع منه إذا ادعى صورية الثمن لا يسوغ له أن يثبت أن الثمن الذي ذكره في عقد البيع، أقل من الثمن الحقيقي حتى ولو أبرز مستندات صادرة من بائعه تثبت أن الثمن الحقيقي يزيد على الثمن الوارد بالعقد، كما أنه لا يحق له الرجوع على البائع بفرق الثمن، وعلة هذا الجانب من الفقه أن المشتري هو الذي يستفيد من غشه، لأن علمه هذا يعد احتيالا على القانون، فلا يسمح له أن يستفيد من احتياله أو غشه، بالإضافة إلى هذا فإن هذا الشفيع يعتبر غيرا في عقد البيع، وبالتالي لا يمكن أن يواجه بالثمن الصوري إذا لم يكن على علم به[161]، وإذا كان العقد صوريا ولو في جزء منه – كالثمن مثلا – فإن الشفيع إذا كان حسن النية[162]، لا يأخذ إلا بالثمن المذكور في العقد الظاهر، ولو كان هذا الثمن صوريا كان أقل من الثمن المؤدى.

وقد انتقد هذا الرأي لأنه يخرج عن إرادة الشارع، كما يبعد عن الوظيفة الاجتماعية والاقتصادية للشفعة[163]، زيادة إلى أنه يؤدى إلى الإضرار بالمشفوع منه ولا يمكن أن يقال أن البائع والمشتري قد قصدا غش الشفيع، وأن القانون لا يحمي الغش إذ المغشوش هو إدارة التسجيل، وليس من وجه لجعل الشفيع ليستفيد من غش لم يكن مقصودا به[164].

ويبقى الرأي الذي نراه صائبا والذي يتماشى مع السبب الذي شرعت من أجله الشفعة – وهو رفع الضرر – وهدف المشرع، هو الرأي الذي أعطى للمشفوع منه حق إثبات صورية الثمن إذا كان الثمن المبين بعقد البيع أقل من الثمن الحقيقي الذي حصل به البيع فعلا.

ثانيا: وقت أداء الثمن

لم يتعرض ظهير 2 يونيو 1915 للوقت الذي يجب فيه على الشفيع أن يؤدي الثمن للمشفوع منه، إلا أن الفصل 25 من نفس الظهير يصرح بأن الشفعة تثبت للشريك بعد أن يؤدي الثمن والمصروفات للمشفوع منه، وهذا يعني أنه يجب على الشريك الذي يريد أن يشفع أن يؤدي الثمن والمصروفات للمشتري عندما يعلنه برغبته في شفعة ما اشتراه، أي أنه يجب أن يكون أداء الثمن والمصروفات عند الإعلان عن الرغبة في الشفعة أو على الأقل داخل ثلاثة أيام الموالية لهذا الإعلان، فإن لم يؤدي الثمن والمصاريف حتى مضي هذا الأجل سقط حقه[165].

وفي هذا الصدد ذهب المجلس الأعلى بقوله: " بالنسبة للعقار المحفظ فإن ممارسة حق الشفعة الذي يجب أن يقع داخل الأجل القانوني لا تتم بإقامة دعوى الاستحقاق، ولا بمجرد طلب ترخيص بعرض الثمن وإنما بالتصريح عن الرغبة في ممارسة حق الشفعة، وإيداع الثمن بالفعل على ذمة المشفوع منه.

يعد إيداع الثمن داخل الأجل ركنا أساسيا للممارسة حق الشفعة لا يغني عنه أي إجراء آخر[166]."

إذا كان الفصل 25 السالف الذكر لا ينص على أجل صريح للممارسة الشفعة فإن الفصل 974 من ق.ل.ع " يلزم طالب الشفعة أن يدفع ما عليه معجلا وعلى الأكثر خلال ثلاثة أيام، فإذا انقضى هذا الأجل لم يكن لممارسة حق الشفعة أي أثر". وبالتالي يمكن تطبيق هذا الفصل حتى على الشفعة في العقار المحفظ ما دام القانون المدني – كما يقال – هو الأصل، وأن إتباع هذا النهج من شأنه لا محالة تحقيق عدالة فعالة وسريعة في مسألة الشفعة، إذا أن طول المنازعة القضائية التي تعرفها دعوى الشفعة الأصلية المقامة بشأن الاستحقاق وما يتبعها من دعوى أو دعاوي لاحقة تستهدف المطالبة بالتحسينات[167]، المدخلة على الحصة المشفوعة عندما كانت بيد المشفوع منه والتي قد تعرف إشكالية إضافية[168].

وقد سار المجلس الأعلى في هذا الاتجاه عندما ألزم الشفيع بأداء الثمن خلال ثلاثة أيام، و تعميم تطبيق أجل الثلاثة أيام الذي استلزامه الفصل 974 من ق.ل.ع حتى على العقارات المحفظة[169].إلا أن المجلس الأعلى لم يلتزم بهذا الاجتهاد وسار ونهج بموجب قرارات[170] أخرى عديدة اجتهادات مغايرة تستبعد تطبيق أجل الأداء الوارد بالفصل 974 ق.ل.ع  في حقل العقارات المحفظة وحصر نطاق تطبيق الفصل 974 من ق.ل.ع على العقارات غير المحفظة[171].

ومما تقدم يمكن أن نستخلص أنه من الممكن تصور تبني بعض المحاكم الاجتهاد الأول للمجلس الأعلى، بينما قد تعتمد محاكم أخرى الاجتهاد الثاني، مما يؤدي إلى تضارب الأحكام والقرارات الصادرة عن الجهات القضائية.

وحتى يتم تفادي ذلك، فإننا نؤيد ما ذهب إليه الأستاذ إبراهيم بحماني[172] من أن إيداع الثمن يجب أن يقع داخل ثلاثة أيام من تاريخ دعوى الشفعة إذا كان العقار محفظ لأن هذا التاريخ هو الثابت ولا يمكن الاختلاف بتاتا فيه، وهو تاريخ المباشرة الحقيقية للشفعة كما ينص عليها القانون كما أن الأداء المعجل هو الدلالة القاطعة على الرغبة الحقيقية في ممارسة الشفعة.

وتجدر الإشارة في الأخير إلى أنه قد يطرح إشكال حول ما إذا بيع العقار بثمن مؤجل مؤدى على أقساط، فهل يلزم الشفيع بأدائه معجلا أم أنه سيستفيد من شروط البيع بالتقسيط؟.

قد يحدث أن يكون عد البيع المشفوع فيه متضمنا أجلا ممنوحا للمشتري لدفع الثمن كله أو بعضه – حيث ﺇن إجراءات الشفعة بحسب ﻤﺁلها ستؤدي إلى حلول الشفيع محل المشتري في هذا العقد – فيطلب الشفيع من البائع السماح له بالانتفاع بالأجل الممنوح للمشتري ودفع الثمن فيوافق البائع على ذلك قبل إيداع الثمن بخزانة المحكمة ،فهل هذا يعفي الشفيع من إيداع الثمن في الميعاد إن كان الثمن ما زال مستحقا للبائع؟، وهل هذا يسمح للشفيع بإيداع ما يعادل المبلغ المستحق من الثمن للمشتري دون المستحق للبائع من هذا الثمن بدعوى موافقة البائع له على هذا التأجيل؟.

فبحسب مقتضيات المادة 25 من ظهير يونيو 1915 المطبق على العقارات المحفظة فإن الشفيع يكون مطالبا بإيداع الثمن كاملا بصرف النظر عن الشروط المتفق عليها بين البائع والمشتري فيما يخص تأجيل الأداء كلا أو بعضا، وعلى نفس النهج سار التقنين المدني المصري حسب الفقرة الثانية من المادة 945 التي يستنتج من خلالها أن الشفيع لا يستفيد من الأجل الممنوح للمشتري في تسديد الثمن ولا في اتفاقهما على تقسيطه إلا برضا البائع، لأن إيداع كامل الثمن في الميعاد المحدد شرط لقبول دعوى الشفعة، ولا يملك البائع إعفاء الشفيع من شرط أوجبه القانون، كما أن هذا الإجراء لم يتقرر لمصلحة البائع وحده، وإنما وضع لمصلحة من يكون له الحق في الثمن المودع كله أو بعضه، سواء كان صاحب هذا الحق هو المشتري الذي عجل كل الثمن أو بعضه للبائع، أم هو البائع الذي لم يستوفي الثمن كله أو بعضه.

الفقرة الثانية: أداء توابع الثمن

إذا كان الشريك الشفيع ملزم بأداء الثمن للمشتري مقابل حصوله على الشيء المشفوع، فإنه ملزم كذلك بأداء المصاريف اللازمة للعقد والتي صرفها ذلك المشتري ( أولا ) وكذا قيمة التحسينات ( ثانيا ).

أولا: مصروفات العقد

بالإضافة إلى الثمن، فإن الشفيع ملزم كذلك بأداء المصاريف اللازمة للعقد، وهي كل المصروفات التي اضطر المشتري إلى إنفاقها على العقد، كأتعاب محرر العقد وأجور الترجمة، وقيمة الطوابع ورسوم التسجيل بنوعيها لوزارة المالية وللمحافظة العقارية، ويدخل كذلك ضمن هذه المصروفات أجور الوكيل والسمسار التي أداها المشتري حقا، ويجب على الشفيع أداء المصاريف الظاهرة من العقد، أو المنصوص عليها في القوانين الخاصة أما غير ذلك من المصاريف فعلى المشتري إثباتها، وتؤدى المصاريف اللازمة والثابتة في العقد أو القانون مع الثمن الحقيقي[173] ، وذلك على عكس القانون المدني المصري حيث لا يلزم الشفيع بإيداعها مع الثمن ولا يترتب على عدم أدائها سقوط حقه في الأخذ بالشفعة، فالمادة 942 من القانون المدني المصري توجب الشفيع بإيداع كامل الثمن ضمانا لجدية طلب الشفعة، بما يدل على أن المشرع لم يوجب إيداع الملحقات مع الثمن، وإنما اكتفى بتقييد حق الشفعة بإيداع الثمن الحقيقي فحسب.[174]

 أما المصروفات غير الثابتة فيمكن تأجيلها إلى حين البث فيها من طرف المحكمة ، ولا ضير على الشفيع إذا أداها خارج الأجل القانوني، فيجوز للشفيع أن يعترض على أداء المصاريف التي يرى فيها غشا أو مخالفة للنظام العام، كأن يمتنع عن أداء مبلغ السمسرة إذا ظهر له أن المبلغ فاحش للغاية أو أن السمسار لم يقم بواسطة لصالح المشتري ،أو أن مبلغ السمسرة لم يقبض به عرف أو عادة[175]، إلا إذا تبين أن المصروفات التي أنفقها المشتري قد وضعت في موضع يعود على الشفيع بالنفع فإنها تحسب عليه منعا لإثرائه على حساب المشتري[176]، كما أن الشفيع لا يعتبر ملزما بأداء رسوم التسجيل عن المبلغ الزائد عن الثمن الحقيقي[177]، بل يلزم إلا بالرسوم التي تخص هذا الثمن[178]، فيكفي للشفيع إذن أن يودع المصاريف الظاهرة والمعروفة مع إظهار استعداده لتأدية الباقي بعد أن يقيم المشتري الدليل عليها.

ثانيا: قيمة التحسينات

لم يحدد الفصل 25 ولا غيره من نصوص ظهير 2 يونيو 1915 المراد بالتحسينات، لكن عند الرجوع إلى ظهير الالتزامات والعقود يتبين أن الفصل 963 منه يعبر عن نفس المعنى بمصطلح ﺁخر وهو " التجديدات "، ويعنى بها ما يقيمه الشريك على الشياع في الشيء المشترك من أبنية أو أغراس  أو منشآت[179].

ويقصد بالتحسين زيادة  قيمة العقار المبيع بسبب المصروفات التي قام بإنفاقها في الفترة ما بين شرائه الحصة المبيعة وممارسة الشفيع حق الشفعة، وذلك في سبيل إصلاح العقار وتقويته بالصيانة والترميم أو صبغه وتخصيصه، أو إدخال تحسينات عليه بالبناء والغراس[180].

والتحسين المقصود هو التحسين الذي قام به المشتري نفسه والذي نتجت عنه زيادة قيمة العقار المشفوع فيه، أما التحسين الاقتصادي، أي التحسين الطارئ على العقار بغير فعل المشتري، وإنما لأسباب اقتصادية عامة حصلت لعموم الأراضي فلا وجه للمطالبة عنه لأنه لا يعد من قبيل التحسينات التي أوجب القانون التعويض عنها[181].

وأهم التحسينات الطارئة على العقار بفعل المشتري وأبرزها والتي أثارت اهتمام المشرع في التشريعات الحديث[182] وحظيت بتنظيم  محكم ،هي تلك الناتجة عن أعمال البناء أو الغراس لما لها من ﺁثار هامة، ليس فقط على قيمة العقار الاقتصادية بل حتى على مبلغ التعويض المستحق للمشتري منه[183]، الأمر الذي جعل المشرع في بعض التشريعات كالتشريع المصري والتشريع العراقي، يفرق بين ما إذا بنى المشتري في العقار المبيع أو غرس فيه أشجارا قبل إعلانه برغبة الشفيع في ممارسة الشفعة أو بعد إعلانه بذلك[184] حتى لا يتعسف في استعمال حقه ورتب على كل حالة حكما، مغايرا حيث اعتبر المشتري في الحالة الأولى جائزا حسن النية، وفي الحالة الثانية سيء النية[185].

أما المشرع المغربي فبالرجوع إلى ظهير 2 يونيو 1915 يتبين أن مصطلح التحسينات ورد فيه مطلقا أي غير مقيد لا بحسن النية ولا بسوء النية إلا أنه بالرجوع إلى ظهير الالتزامات والعقود يتجلى أن الشريك الذي يقوم بالتحسينات أو التجديدات في الشيء المشترك بغير موافقة باقي الشركاء يعامل معاملة سيء النية إذ ينص الفصل 963 من الظهير أعلاه على: " ليس لأي واحد من المالكين على الشياع أن يجري تجديدا على الشيء المشاع بغير موافقة الباقين وعند المخالفة تطبق القواعد التالية:

أ‌-   إذا كان الشيء قابلا للقسمة شرع في قسمته فإذا خرج الجزء الذي حصل فيه التجديد في نصيب من أجراه لم يكن هناك رجوع لأحد على اﻟﻶخر، أما إذا خرج في نصيب غيره كان لمن خرج نصيبه الخيار بين أن يدفع قيمة التجديدات وبين أن يلزم من أجراها بإزالتها وإعادة الأشياء إلى حالتها.

ب‌-  إذا كان الشيء غير قابل للقسمة، حيث لباقي المالكين على الشياع أن يلزموا من أجرى التجديدات بإعادة الأشياء على حالتها على نفقته."

وإذا كانت هذه الأحكام تسري على الشريك الذي يجري تجديدا على الشيء المشاع بغير موافقة باقي الشركاء، فإنها تسري أيضا على المشفوع منه[186]، بوصفه خلفا خاصا طبقا للفصل 229 من ق.ل.ع.

وبناءا على ذلك، فإن المشتري لحصة شائعة في عقار يخضع لهذه القواعد وتطبق عليه نفس الأحكام، بمعنى أنه إذا بنى أو غرس، أو أدخل تحسينات على العقار المشاع الذي اشترى فيه حصة شائعة فيكون الحكم كما يلي:

أ‌-   إذا  اتفق جميع المالكين على الشياع على القيام بهذه الأعمال فإن كل واحد منهم يتحمل نصيبا في نفقتها على حسب حصته ومنهم المشتري، فإن شفع الشركاء كلهم أو بعضهم حصة المشتري وجب عليهم أن يؤذوا له ما ساهم به في هذه التحسينات[187].

ب‌-  إذا أجرى المشتري التحسينات على الحصة التي اشتراها فقط دون غيرها من بقية العقار، وذلك بإذن الشركاء، ثم شفع هؤلاء الشركاء أو بعضهم تلك الحصة من يد المشتري، فيجب على الشفيع أن يؤدي قيمة تلك التحسينات[188].

ت‌-  إذا قام المشتري بإدخال تلك التحسينات على العقار على تلك الحصة المشتراة بغير إذن المالكين، ثم طلب الشركاء، أو بعضهم شفعة تلك الحصة فلا يحق للمشفوع منه أن يطالب بمقابل عن تلك التحسينات ولا يحق له أن يسترد شيء من ذلك[189].

هنا يجب تطبيق الحكم الذي يطبق على العقار غير المحفظ والمعتمد في الفقه المالكي، إذ أن المقرر في هذا الأخير أن المشتري إذا كان عالما حينما بنى أو غرس أن له شفيعا، فإنه يعامل معاملة سيء النية، لكونه تصرف تصرفا ماديا فيما اشتراه على الشياع مع علمه بوجود الشفيع، بحيث يكون للشفيع الخيار بين أن يأخذ ما أحدثه منه من أبنية أو أغراس ونحوها، بقيمته منقوضا أو مقلوعا أو أن يأمر المشفوع منه بإزالتها أو قلعها دون أن يكون له الحق في الرجوع على الشفيع بأي شيء وذلك لكونه كالمعتدي بالبناء أو الغراس في عقار يعلم أنه لغيره[190]، ويخضع بالتالي للفقرة الأولى من الفصل 18 من ظهير يونيو 1915 التي جاء فيها: " أما إذا أحدثت الأغراس أو البناءات أو المنشآت من طرف شخص انتزعت منه الأرض في دعوى الاستحقاق ولم يحكم عليه برد ثمارها نظرا لحسن نيته فإن رب الملك لا يمكنه أن يطالب بإزالة المنشآت أو الأغراس أو البناءات المذكورة، غير أنه يكون له الخيار بين أن يؤدي قيمة المواد مع أجرة اليد العاملة، أو أن يدفع مبلغا يعادل ما يزيد في قيمة الملك."[191]

بعد الانتهاء من دراسة أركان الشفعة وهي: الشفيع و المشفوع منه و الشيء المشفوع والمشفوع به ،ننتقل إلى دراسة الإجراءات التي يتعين على الشفيع سلوكها للحكم له بشفعة ما اشتراه المشتري والآثار المترتبة عن ذلك،مع بيان أسباب سقوط الشفعة و حكم التنازل عنها  وذلك في الفصل الموالي.

---

[1] -لسان العرب في مادة شفع، الجزء الرابع،ص 2289-2290.

[2] - الأزهري، جواهر الإكليل شرح مختصر خليل ، الجزء الثاني ، بدون تاريخ الطبعة، مطبعة دار الفكر،ص 157.

[3] - الزرقاني ، شرح مختصر خليل ، الجزء السادس، ص 196.

[4] -الظهير الشريف الصادر في 19 رجب 1333 موافق 2 يونيو 1915، التشريع المطبق على العقارات المحفظة.

[5] - رواه البخاري في كتاب الشفعة، باب:الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة.رقم الحديث 2097.

[6] - رواه أبو داود في كتاب البيوع ، رقم الحديث 3053.

[7] - أخرجه البخاري في صحيحه في كتاب الشفعة تحت رقم 2098.

[8] - عبد الرزاق أحمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني، المجلد التاسع، دار النهضة العربية، القاهرة بدون تاريخ الطبعة، ص.447

[9] - أما الشفيع حسب أحكام قانون الالتزامات والعقود هو المالك على الشيوع للمنقول أوالعقار الذي له حصة شائعة فيه صغيرة كانت أم كبيرة وسواء كان اختياريا أم وليد الاتفاق أو كان اضطراريا أي وليد الإرث.

[10] - مأمون الكزبري، التحفيظ العقاري والحقوق العينية الأصلية والتبعية في ضوء التشريع المغربي، الجزء الثاني، الطبعة الثانية 1987، مطبعة النجاح الجديدة الدر البيضاء ، ص 178.

[11] - محمد ابن معجوز، أحكام الشفعة في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي المقارن، الطبعة الأولى 1985، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، ص 417.

[12] - علي محي الدين القرة داغي، المقدمة في المال  والاقتصاد والملكية والعقد، الطبعة الأولى 2006، مطبعة دار البشائر الإسلامية، بيروت، ص 256.

[13] - وحالة الشياع تنتهي بأحد الأسباب الآتية: وهي التي ذكرها الفصل 977 من ق.ل.ع :

"- بالهلاك الكلي للشيء المشاع.

- بيع المالكين حصصهم لأحدهم أو بتخليهم له عنها.

- بالقسمة البيتية أما قسمة الاستغلال فلا ينتهي بها الشياع."

[14] - حكم المحكمة الابتدائية بشفشاون عدد 10،بتاريخ 27/01/2010، في الملف رقم 27/09/10،غير منشور.

[15] - إبراهيم الهلالي، الشفعة كسبب مشروع للملكية، مجلة المحامي، عدد 15، سنة 1989، ص 98.

[16] - للتوسع أكثر حول الشفعة الممارسة من طرق الدولة أنظر:

محمد بادن، الشفعة الممارسة من طرف الدولة، الطبعة الأولى 2005، مطبعة دار القلم للطباعة والنشر والتوزيع.

[17] - ولما كانت بعض هذه الحقوق مما لا يمكن لصاحبها أن يتصرف فيها بالبيع للغير، فإن الحقوق العينية العقارية التي يثبت للشركاء فيها الحق في الشفعة هي:

   -  حق ملكية العقار.

   -  حق الانتفاع بالعقار.

   -  الأحباس.

   -  الكراء الطويل الأمد.

   -  حق السطحية.

   -  الرهن الحيازي.

   -   حقوق الارتفاق والتكاليف العقارية التي تتبع العقار المر تفق.

   -  الحقوق العرفية الإسلامية، كاالجزاء والجلسة والهواء .

[18] -  محمد ابن معجوز، مرجع سابق ،ص 418.

[19]  - سليمان الحمزاوي، أحكام الشفعة والصفقة، منشورات وزارة العدل، المعهد الوطني للدراسات القضائية بالرباط ،   سنة 1983 ،ص 88.

[20] - محمد خيري، الشفعة وآجالها بين العقار المحفظ والعقار في طور التحفيظ، مجلة محاكمة، عدد 3، سنة 2007، ص 15.

[21] - تنص المادة 936 من القانون المدني المصري على ما يلي:

"يثبت الحق في الشفعة:

أ- لمالك الرقبة إذا بيع كل حق الانتفاع الملابس لها أو بعضه.

ب-...

ج- لصاحب حق الانتفاع إذا بيعت كل الرقبة الملابسة لهذا الحق أو بعضها."

[22]- محمد عزمي البكري،القانون المدني(الشفعة)،موسوعة الفقه والقضاء،المجلد السابع عشر،محمود للنشر والتوزيع،القاهرة، ص 92 .

[23]- عبد الحميد الشواربي،الشفعة والقسمة في ضوء القضاء والفقه،الطبعة الثانية،1995 ، مطبعة دار الفكر الجامعي سويتر،ص 55.

[24] - مأمون الكزيزي، م.س.ص 178.

[25] - محمد أبو زهرة، الملكية ونظرية العقد في الشريعة الإسلامية، طبعة 1996، مطبعة دار الفكر العربي، مدينة نصر، ص 156.

[26]- محمد خيري، مرجع سابق، ص 89.

[27] - ينص الفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري على:"كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير،ﺇلا بتسجيله وابتداء من يوم التسجيل في الرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية لا يمكن في أي حال التمسك بإبطال هذا التسجيل في مواجهة الغير ذي النسبة الحسنة."  

[28] - ينص الفصل 67 من نفس الظهير أعلاه على : " إن الأفعال الإرادية والاتفاقات التعاقدية الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله إلى الغير أو الاعتراف به أو تغييره أو إسقاطه لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف إلا من تاريخ التسجيل دون الإضرار بحقوق الأطراف بعضهم على بعض وكذا بإمكانية إقامة دعاوى فيما بينهم بسبب عدم تنفيذ اتفاقاتهم ."

[29] - أنظر الفصل 2 من ظهير 2 يونيو 1915 المطبق على العقارات المحفظة.

[30] - قرار المجلس الأعلى عدد 127 ، بتاريخ 23/2/1977 في الملف المدني عدد 55350 ، منشور في مجلة المحاماة ،عدد 16 ،ص 176 ، مأخوذ عن عبد الله درميش الشفعة في العقار المحفظ، مجلة المحاكم المغربية ،عدد 24 ،مارس أبريل 1983 ،ص 20.

[31] - قرار المجلس الأعلى عدد 614، بتاريخ 28/11/1979، في الملف المدني رقم 66567، منشور بمجلة رابطة القضاء، عدد 4-5، ص 146.

[32] - جاء في قرار لمحكمة النقض المصرية " لما كانت الملكية في العقار وفقا لأحكام قانون الشهر العقاري لا تنتقل إلى المشتري إلا بتسجيل عقد البيع ولا يرتب التسجيل أثره في الأصل إلا من تاريخ تسجيل العقد ".ذكره عبد الحميد شواربي، مرجع سابق، ص 58.

[33] - ينص الفصل 84 من ظهير 12 غشت 1913 على ما يلي:

" إذا نشأ على عقار في طور التحفيظ حق خاضع للإشهار أمكن لصاحبه من أجل ترتيبه في التسجيل والتمسك بالحق المطلوب في مواجهة الغير... ويسجل هذا الحق في الرسم العقاري بالرتبة التي عينت له بالتقييد السابق وذلك في يوم التحفيظ بشرط أن يسمح به إجراء المسطرة."

[34] - فاطمة الحروف، حجية القيد في السجل العقاري ،رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس ،كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الرباط، السنة الجامعية 1993-1994، ص 520.

[35] - وفي هذه الحالة التي يتم فيها تسجيل اسم المتعرض في الرسم العقاري فإن القانون يحميه شخصيا لأن تحفيظ العقار يطهره من جميع الحقوق السابقة غير المسجلة أثناء التحفيظ. وهذا ما عبر عنه الأستاذ مأمون ااكزبري بقوله  "يعتبر رسم التمليك ذا صفة نهائية لا تقبل الطعن ونقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية، والتكاليف العقارية المقررة على العقار وقت تحفيظه."

-   مأمون الكز بري، التحفيظ العقاري والحقوق العينية الجزء الأول، ص 79 وما بعدها.

[36] - عبد المنعم البدراوي، حق الملكية بوجه عام وأسباب كسبها، بدون طبعة، مطبعة المطبعة العربية الحديثة العباسية ،ص 363.

[37] - قرار المحكمة الإقليمية بالرباط عدد 2235 ،بتاريخ 12/2/1969 ، منشور بمجلة المحاماة ، عدد 3 ، ص 100، مأخوذ عن محمد ابن معجوز، مرجع سابق ،ص 485.

[38] - سنتطرق لأحكام التنازل عن الشفعة في العقار المحفظ في الفصل الثاني من هذا البحث.

[39] - قد تتوافر لبعض الأشخاص المراكز القانونية التي تجيز الأخذ بالشفعة، ولكن القانون لا يجيز لهم ذلك، فلا يكون لهم الحق في الشفعة.

راجع بخصوص هذه النقطة: -  عبد الرزاق السنهوري، مرجع سابق، ص 590.

[40] - إذا كان العقار المشفوع به موقوفا، فلا يجوز للوقف باعتباره شخصا اعتباريا أن يأخذ بالشفعة أي عقار آخر يباع، وقد نصت على ذلك صراحة المادة 939 من القانون المدني المصري حيث جاء فيها: " ولا يجوز للوقف أن يأخذ بالشفعة.".

- راجع في هذا الموضوع : السنهوري، مرجع سابق ،ص 593.

[41] - وذلك كأن يشتري ثلاثة أشخاص دارا في العقد الواحد بنسبة الثلث لكل واحد منهم، فيصبحون مالكين لذلك العقار في وقت واحد وبسبب واحد.

[42] - وذلك كأن يتوفى شخص ويترك ورثة ذكورا وإناثا فيصبحون مالكين بسبب واحد.

[43] - محمد أبو زهرة، مرجع سابق ،ص 150.

[44] - محمد يوسف موسى، الأموال و نظرية العقد في الفقه الإسلامي، طبعة 1996، مطبعة دار الفكر العربي، ص 199.

 [45]- محمد ابن يوسف الكافي، أحكام الأحكام على تحفة الحكام، على منظومة ابن عاصم الأندلسي ، الطبعة الثالثة،مطبعة دار الفكر العربية ،ص 203.

[46] - ابن رشد، بداية المجتهد ونهاية المقتصد،  الجزء الثاني، الطبعة السادسة 1983، دار المعرفة بيروت، ص 263.

[47] - وذلك تطبيقا لمبدأ حق الأولوية في الشفعة والذي سنعمل على دراسته في النقطة الموالية لهذه الفقرة.

[48] - وهذا الحكم مخالف لما نص عليه الفصل 974 من ق.ل.ع الذي ينص على أن الشفعة لا تثبت إلا عندما تباع الحصة لأجنبي. وهو نص خاص بشفعة المنقول الشائع.

وهذا على عكس ما عليه الأمر بالنسبة للعقار المحفظ الذي يثبت فيه حق الشفعة سواء بيعت الحصة لأجنبي أو لأحد

 الشركاء تطبيقا للفصل 29 من ظهير 2 يونيو1915 الذي يجب تطبيقه على العقار المحفظ دون العقار غير المحفظ الذي يخضع لأحكام الفقه الإسلامي، وقانون الإلزامات  والعقود.

[49] - محمد الحمداني ، العمل القضائي في الشفعة، أشغال الندوة الوطنية التي نظمها  مركز الدراسات القانونية المدنية والعقارية تحت عنوان العقار غير المحفظ إلى أين، بكلية الحقوق بمراكش يوم 27و 28 فبراير 2004 منشورات كلية الحقوق بمراكش، ص 144.

[50] - قرار المجلس الأعلى رقم 1023 ، بتاريخ 9/5/1990 في الملف المدني عدد 2137/83، منشورفي : عبد العزيز توفيق، قضاء المجلس الأعلى في الشفعة خلال 40 سنة، الطبعة الأولى 1999، مطبعة النجاح الجديدة، ص 68.

[51] - والمقصود بالشريعة الإسلامية هنا الفقه المالكي باعتباره المذهب الرسمي في المغرب.

[52] - محمد ابن معجوز، مرجع سابق، ص 425.

[53] - موطأ الإمام مالك، معلق عليه من طرف فؤاد عبد الباقي، دار الحديث الجز الأول،ص 715.

[54] - يسمى الشريك في السهم شريكا أخص تمييزا له عن صاحب السهم المفرد الذي هو شريك أعم.

وهناك مسألة دقيقة وهي وجود درجتين من الشريك الأخص إحداهما هي التي ينفرد صاحبها بنصيب معلوم  من سهم معلوم كالزوجتين تنفرد كل واحد منهما بنصف الربع أو الثمن، والثانية من درجة الورثة المتعددين اللذين يشتركون في سهم داخل سهم ﺁخر مشترك بينهم وبين غيرهم كالأخوات لأب المتعددات مع الشقيقة يأخذن سدس التركة تكملة للنصف الذي تستقل به الشقيقة،فالشقيقة واللائي للأب، في هذا المثال يشتركن جميعا في سهم الثلثين،إلا أن اللائي للأب يشتركن فيما بينهم في السدس الذي هو جزء من سهم الثلثين ولهذا تكون لهذه الأولوية في الشفعة ما تبيعه إحداهن من واجبها في السدس المكملة للثلثين،وتقيد من في شفعة ذلك على الشقيقة،فهنا خاصية خاصة داخل خاصية أخص منها،نفس القاعدة تنطبق على بنات الإبن المتعددات مع بنت الصلب.

[55] - محمد ابن معجوز،الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، الطبعة الثانية 1999، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء،ص222.

[56]- نفس المرجع، ص 222.

[57] - نفس المرجع،ص 222.

[58] - محمد محجوبي، الشفعة في الفقه المالكي والتشريع المغربي ،طبعة 1999 ، بدون مطبعة،ص 150.

[59] - بن علي الحسني العلمي،كتاب النوازل،تحقيق المجلس الأعلى العلمي بفاس الجزء الثاني،طبع وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية بالمملكة المغربية سنة 1986،ص 90.

[60] - ابن معجوز، الحقوق العينية، مرجع سابق ،ص 222.

[61] - الفروض ستة وهي: النصف، الربع، الثمن، الثلثان الثلث، السدس.

[62] - سليمان الحمزاوي ، مرجع سابق، ص 52  .

[63] -  تنص المادة 162 من مشروع القانون رقم 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية على ما يلي:

"إذا اختلفت مراتب الشركاء كان ترتيبهم في الأخذ بالشفعة على الشكل التالي:

يقدم من يشارك البائع في السهم الواحد في الميراث على من عداه فإن لم يأخذ انتقل الحق إلى باقي الورثة،ثم الموصى لهم ثم الأجانب ويدخل كل واحد من هؤلاء مع من يليه في شفعته دون العكس،وينزل المشتري منزلة البائع والوارث منزلة مورثه في الأخذ بالشفعة."

[64] - للمزيد من التفاصيل حول تزاحم الشركاء في الشفعة حسب القانون المدني المصري انظر:

  -عبد العزيز أبو غدير، التعليق على نصوص الشفعة في القانون المدني، بدون طبعة، مطبعة المعارف لإسكندرية، ص 82.

-السنهوري،مرجع سابق ،ص 592.

-عبد الحميد الشواربي مرجع سابق، ص 63.

[65] - محمد ابن معجوز، أحكام الشفعة في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي المقارن، مرجع سابق، ص 426.

[66] - مأمون الكزبري، التحفيظ العقاري والحقوق العينية، الجزء الثاني،مرجع سابق ، ص180.

[67] - قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 1/6/1945، منشور بمجلة المحاكم لسنة 1945،ص 161،  أشار إليه مأمون الكزبري،مرجع سابق ،ص 180.

[68] - قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 26/1/1946 منشور بنشرة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط لسنة 1946،ص 413 ذكره مأمون الكزبري، مرجع سابق، ص 180.

[69] - أنظر ما سبق ذكره عن كيفية توزيع الحصة المبيعة في حالة كون الشريك هو المشتري.

[70] - قرار المجلس الأعلى عدد 322، في الملف المدني عدد 60294، منشور في مجموعة قرارات المجلس الأعلى في المادة المدنية، 1992-1996، ص 449.

[71] - مأمون الكزبري، التحفيظ العقاري والحقوق العينية، الجزء الثاني مرجع سابق ، ص181.

[72] - إبراهيم بحماني، دعوى الشفعة، مجلة الملحق القضائي العدد 9-10-11، نونبر 1983،ص 115.

[73] - وفي هذا يختلف القانون العقاري عن ق.ل.ع الذي ينص على أن الشفعة تثبت في البيع وسائر أنواع المعاوضات.

للمزيد من التوسع حول الموضوع أنظر:

 -  عادل حميدي ، التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه الإسلامي والفراغ القانوني ، الطبعة  الأولى،  أكتوبر 2006 ، مطبعة الوراقة الوطنية، ص 77.

  -   سعيد بو ركبة ، الشفعة ومجالات تطبيقها، مجلة المحاماة عدد 8 ،أبريل 1981، ص 109.

[74] - مأمون الكزبري، التحفيظ العقاري والحقوق العينية، الجزء الثاني مرجع سابق ، ص174.

[75] - تنص المادة 169 من مشروع القانون 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية على ما يلي " لا شفعة قيما فوت تبرعا مالم يكن التبرع صوريا أو تحايلا كما لا شفعة في الحصة المشاعة التي تقدم في الصداق أو خلع نفقة" .

[76] - عبد الرزاق السنهوري، مرجع سابق، ص 494.

[77] - محمد كامل مرسي، الحقوق العينية الأصلية الجزء الثالث، الطبعة الثانية 1952، بدون مطبعة، ص 322.

[78] - راجع بخصوص موضوع القسمة:

  - محمد الكشبور، القسمة القضائية قي ظل القانون المغربي،الطبعة الأولى ،مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء ، ص 204.

[79] - ينص الفصل 1098 من ق.ل.ع على ما يلي :

" الصلح عقد بمقتضاه يحسم الطرفان نزاعا قائما أو يتوقعان قيامه وذلك بتنازل كل منهما للآخر عن جزء مما يدعيه لنفسه، أو بإعطائه مالا معينا أو حقا."

[80] - عبد الله درميش، مرجع سابق، ص 8.

[81] - محمد ابن معجوز، أحكام الشفعة قي الفقه الإسلامي والتقنين المغربي المقارن، مرجع سابق ،ص 161.

[82]  - مأمون الكزبري ،التحفيظ العقاري والحقوق العينية، الجزء الثاني ،مرجع سابق ، ص175 وما بعدها.

[83] - وهذا ما نصت عليه أيضا المادة 168 من مشروع القانون 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية بقولها:" ﺇذا بيعت الحصة المشاعة في المزاد العلني وفق الإجراءات المنصوص عليها في القانون فلا يجوز أخدها بالشفعة.".

[84] - الأول بتاريخ 21 أكتوبر 1390 منشور بقرارات محكمة الاستئناف  جزء 6 ،صفحة 64- والثاني بتاريخ 6 فبراير 1937 منشور بنفس المجلة الجزء9،صفحة 239- والثالث بتاريخ 20 ماي 1941 منشور بنفس المجلة جزء 11 صفحة 181- والرابع بتاريخ 15 يناير 1936  منشور بمجلة المحاكم المغربية لسنة 1936:أشار إلى هذه القرارات محمد ابن معجوز ،أحكام الشفعة ، مرجع سابق ،ص 462، الهامش 43.

[85] - قرار المجلس  الأعلى عدد 694، منشور بمجلة المجلس الأعلى، عدد 32 ،ص 24، أشار إليه عبد الله درميش، مرجع سابق ،ص 13 .

[86] - أنظر الفصل 489 من: ق.ل.ع.

[87]- راجع تفصيل هذه النقطة: محمد كامل مرسي، مرجع سابق، ص 315.

[88] - عبد الله درميش، مرجع سابق، ص 12.

[89] - عبد الله درميش، مرجع سابق، ص 12.

[90] - أما البيع المعلق على شرط فاسخ، فإنه يمكن تسجيله في الرسم العقاري، نظرا لأن المشتري تحت شرط فاسخ يعتبر مالكا لما اشتراه لأن العقد ينقل الملكية فورا وينتج كل آثار البيع، زيادة على هذا فإن هذا الشرط قد لا يتحقق أبدا.

[91] - إلا إذا تم تحرير العقد النهائي الذي جاء بعد الوعد بالبيع أو تحقق الشرط الواقف أمكن تسجيل ذلك البيع بالرسم العقاري لأن المشتري سيصبح مالكا لما اشتراه.

- راجع بخصوص الشفعة في البيع الابتدائي والمعلق على شرط واقف والمعلق على شرط فاسخ: السنهوري، مرجع سابق، ص 504.

[92] - إبراهيم بحماني، مرجع سابق، ص28.

[93] - كامل مرسي، مرجع سابق، ص 357.

[94] - عبد الله درميش، مرجع سابق، ص 13.

[95] - قرار محكمة الاستئناف بالرباط عدد 5777 ، منشور  بقرارات محكمة  الاستئناف بالرباط لسنة 1982، ذكره عبد الله درميش، مرجع سابق، ص 15.

[96] - قرار المجلس الأعلى عدد 593، بتاريخ 10/12/1975، منشور في:عبد العزيز توفيق ، مرجع سابق ،ص 20.

[97] - قرار المجلس الأعلى عدد 588،  صادر عن الغرفة المدنية بتاريخ 20/9/1976 منشور في: عبد العزيز توفيق مرجع سابق، ص 23.

-  ويرى الأستاذ عبد الله درميش "أن موقف المجلس الأعلى هذا ينسجم مع المنطق القانوني، ومع مقتضيات فصول الشفعة التي لا تمنع ممارسة حق الشفعة قبل التسجيل رغم ما يكتنف ذلك من بعض الصعوبات العملية فنقل الملكية وتسجيل العقد ليس ركنا في عقد البيع. فقد وضع نظام التسجيل في الرسم العقاري في صالح المشتري حتى يعجل بحسم مسالة الشفعة وفي الفصل 32 وضع شرط التسجيل لبداية أجل السقوط وليس لجواز أو عدم جواز ممارسة الشفعة، ثم إن التقييد بالتسجيل يناهض طبيعة إجراءات الشفعة التي تقتضي العجلة والسرعة. وهذه السرعة التي تعيد للعقار استقراره. ويمكن القول كذلك بأنه لما كان العقد الابتدائي يجيز الأخذ بالشفعة، فمن باب أولى أن يكون الأمر كذلك في العقد النهائي الغير المسجل " .

- عبد الله درميش، مرجع سابق ،ص 17 وما بعدها.

[98] - راجع التعليق على هذه المادة : 

- السنهوري، مرجع سابق ،ص 518.

-  عبد العزيز محمد أبو غدير، مرجع سابق نص 93.

[99] - إلا أنه حاول تدارك ذلك في المادة 164 من مشروع القانون رقم 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية التي جاء فيها:" إذا بيعت الحصة التي تجوز فيها  الشفعة عدة مرات قبل انصرام أجل الشفعة، فللشفيع أن يأخذ من أي مشتر بالثمن الذي اشترى به ويترتب على ذلك بطلان البيوع اللاحقة."

[100] - حكم المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء عدد 964 ، بتاريخ 2/7/1945، منشور بمجلة المحاكم المغربية لسنة 1945، ص126 ،أشار إليه عبد الله درميش، مرجع سابق ،ص 19.

-  أنظر في نفس المعنى:قرار محكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 10/7/1954 منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد 117 ،ص 84 ،أشار إليه عبد الله درميش، مرجع سابق ،ص17 الهامش 21.

[101] - قرار المحكمة الاستئناف بالرباط، بتاريخ 28/12/1946، أشار إليه مأمون الكز بري ،مرجع سابق، ص 177 .

[102] - راجع بخصوص هذه النقطة:

 - مأمون الكز يري،مرجع سابق ، ص 177.

 - سليمان الحمزاوي،مرجع سابق، ص 115.

  - إبراهيم بحماني،مرجع سابق، ص 38.

[103] - انظر قرارات المجلس الأعلى في هذا الموضوع:

- قرار المجلس الأعلى، عدد 895، بتاريخ 19/11/1980، في الملف العقاري عدد 83130، منشور بمجلة المحاماة عدد 3، أبريل 1986، ص 38 وما بعدها.

 - قرار عدد 694 بتاريخ 13/4/1983 في الملف المدني عدد 85984، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 32 أكتوبر 1983، ص 24 وما بعدها.

  - قرار عدد 405 بتاريخ 13/2/1991،في الملف المدني عدد 2576/89 ،منشور بمجلة الإشعاع، العدد الخامس، السنة الثالثة، يونيو 1991، ص 69 وما بعدها.

[104] - فمثلا إذا باع مشتر الحصة الشائعة في عقار محفظ هذه الحصة إلى شخص آخر قبل أن يمارس الشريك حقه في الشفعة وقام المشتري الثاني بتبليغ شرائه إلى هذا الشريك الأول، فإن أجل الشفعة يصبح 3 أيام سواء بالنسبة للشراء الأول أو الشراء الثاني، فإذا انصرم هذا الأجل دون أن يمارس الشريك حقه في الشفعة سقط هذا الحق بالنسبة للشرائين معا حتى ولو كان الأول منهما لم يبلغ إلى الشريك.

[105]  - الفاطمي بن محمد الشرادي، تسهيل النجعة بمراتب الشفعة، الطبعة الأولى 2007،مطبعة المطبعة و الوراقة الوطنية مراكش،ص 29.

[106] - تنص الفقرة الثانية من الفصل 66 من ظهير 12 غشت 1913: " لا يمكن على أي حال التمسك بإبطال هذا التسجيل في مواجهة الغير ذي النية الحسنة."

[107] - للمزيد من التوسع حول التقييد الاحتياطي أنظر:

- محمد ابن الحاج السلمي، التقييد الاحتياطي في التشريع العقاري، طبعة 2002، مطبعة دار القلم بالرباط.

[108] - محمد ابن معجوز، الحقوق العينية  في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، مرجع سابق، ص 227.

[109] - وهذا ما أكدته المادة 161 من مشروع القانون 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية  في فقرتها الأولى بقولها :

"إذ باع الشريك حصته لأجنبي في العقار المشاع أو الحق العيني العقاري المشاع،فيجب على الشريك أن يأخذ الحصة المبيعة بكاملها أو أن يتركها."

[110] - أما مشروع قانون 19.01 المتعلق بمدونة الحقوق العينية في المادة 4 حدد الأشياء العقارية في نوعين:عقارات بطبيعتها، وعقارات بالتخصيص، واستبعد النوع الثالث.

[111] - مأمون الكز بري، مرجع سابق، ص 9.

 -  محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي،مرجع سابق، ص 29.

[112]- وذلك لأن المحصولات الفلاحية التي  تعتبر عقارات بطبيعتها هي التي تكون ثابتة  بالأرض،فإذا زال الاتصال زال عنه صفة العقار فالثمار والمحاصيل التي لا زالت لم تحصد ولم تنزع من الأرض تعتبر عقارات وبالتالي تجوز فيها الشفعة،أما إذا فصلت عن الأرض وقطعت تزول عنها الصفة العقارية وتصبح منقولات، وبالتالي فلا شفعة،لأن هذه الأخيرة وفق ظهير 2 يونيو 1915 قاصرة على العقار فقط عكس ق.ل.ع الذي تثبت فيه الشفعة سواء بالنسبة للعقار أو المنقول.

[113]- ابن معجوز، أحكام الشفعة في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي المقارن، مرجع سابق، ص 434.

[114] - وتتجلى هذه الشروط في :

1- أن لا ينوي الشفيع شفعتها لأجل أن يبيعها كلها إذ لا ضير من أن يبيع منها البعض.

2- أن يكون العقار الذي فيه تلك الثمار مملوكا للشركاء أو موجودا تحت أيديهم إما بمساقاة أو حبس أو غيرها.

3- أن يبيع الشريك نصيبه من الثمار قبل أن تيبس وإلا فلا شفعة، وأن يطلبها الشفيع كذلك قبل أن تيبس، وإلا فلا شفعة والأمر عندهم يشمل كل أنواع الثمار سواء كانت صيفية أم خريفية.

 كما يرى المالكية أن الشفعة في الثمار إذا بيعت بعد نضجها فلا شفعة فيها، كما قال الإمام مالك في المدونة " وما علمت أن أحدا من أهل العلم قبلي قال إن في الثمار شفعة وإنما هو شيء أستحسنه ".المدونة الكبرى ص 222.

 وجاء كذلك في المدونة "كل ما بيع من الثمار بعد طيبه فلا شفعة فيه ولا جانحة".وذلك تطبيقا للمبدأ السالف.

  -أنظربهدا الخصوص: حامدي عادل، التصرفات الواردة على العقار غير المحفظ بين الفقه الإسلامي والفراغ القانوني، مرجع سابق ، ص 71.

[115]-  السنهوري، ،مرجع سابق ، ص482 .

[116] - بمعنى أنه يتعين أن يكون كل من العقار والمنقول الذي رصد لخدمة العقار مملوكا لشخص واحد،فإن كان المنقول مملوكا لشخص والعقار مملوكا لشخص ﺁخر،لم يعتبر المنقول عقارا بالتخصيص،وذلك كما لو أن المكتري لأرض فلاحية رصد عليها حيوانات مملوكة له من أجل حرث تلك الأرض أو جر العربات أو نقل ماء السقي،فإن تلك الحيوانات لا تعتبر عقارات بالتخصيص لانتفاء شرط اتحاد المالك.

[117] - وكمثال على العقارات بالتخصيص،الحيوانات التي يخصصها المالك  لاستغلال أرضه،والعربات والشاحنات التي يخصصها مالكها لحمل المنتوجات الفلاحية من ضيعته،وكذلك الآلات التي يلحقها مالكها بمعمله لتعمل على إنتاج سلع أو مواد معينة.

[118] - وبالتالي تخضع هذه الشفعة لقانون الالتزامات العقود في الفصول 974 و975 و976 المخصصة لشفعة المنقول ، لأنها لا تبقى عقارات بالتخصيص، وإنما تصبح منقولات بمجرد فصلها عن العقار الذي خصصت لخدمته.

[119] - السنهوري، مرجع سابق، ص 482 وما بعدها.

[120] - سواء كان العقار مما يقبل القسمة أو لم يكن يقبلها،وذلك  لأن المشرع المغربي سار على القول الذي يرى أن الشفعة تكون في كل عقار سواء يقبل القسمة أو لا يقبلها،وذلك لأنه لم يقيد العقار الذي تثبت فيه الشفعة بأي قيد زائد عن كونه مملوكا على الشياع.

للمزيد من التفاصيل انظر:

-  محمد ابن معجوز، أحكام الشفعة في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي المقارن،مرجع سابق ،ص 127 .

[121] - عرف الفصل 35 من ظهير 2 يونيو 1915 حق الانتفاع بأنه: " حق عيني في التمتع بعقار على ملك الغير ينقضي لزوما بموت المنتفع"

[122] - عرف الفصل 97 من نفس الظهير حق السطحية بأنه " حق عيني عقاري قوامه حيازة بنايات أو منشآت أو أغراس فوق ملك الغير."

[123] - والحق في ممارسة الشفعة بالنسبة لحق السطحية من طرف الشركاء في مواجهة شريكهم الذي فوت نصيبه في ذلك الحق يستوي فيه حق السطحية الكامل أو حق السطحية الجزئي كأن لا يشتمل سوى بعض البنايات أو الأشجار فوق ملك الغير.

[124] - أما الكراء العادي فهو من الكراء الذي لاثتبث فيه الشفعة في العقار المحفظ، لأنه لايقبل التداول، وهو الذي نظمه المشرع في الفصول 627 إلى 722 من ق.ل.ع، حيث نجد الفصل 603 ينص على : "من لم يكن لهم على الشيء إلا حق شخصي في الاستعمال والسكنى أو حق في رهن حيازي على منقول  لم يجز لهم إكراؤه."

وفي هذا الصدد يقول الأستاذ ابن معجوز :" كان من الأولى أن ينص المشرع على ثبوت الشفعة في الكراء العادي تبعا لما هو معمول به في الفقه المالكي الذي استمد منه المشرع أغلب أحكام الشفعة ولأن ذلك يحقق المصلحة التي شرعت الشفعة من أجلها ....".

- ابن معجوز، أحكام الشفعة في الفقه الإسلامي والتفنين المغربي المقارن، مرجع سابق ،ص 442 .

[125] - مأمون الكزبري،  مرجع سابق ،ص174 .

[126] - عرف المشرع حق الارتفاق في الفصل 108 من ظهير 2  يونيو 1915 حيث جاء فيه :"الارتفاق هو تكليف مقرر على عقار من أجل استعمال ومنفعة عقار يملكه شخص آخر."

[127] - الرهن نوعان هما: الرهن الحيازي والرهن الرسمي .

وقد عرف الفصل 170 من ق.ل.ع، الرهن الحيازي بقوله: "الرهن الحيازي عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير يعمل لصالحه شيأ منقولا أو عقاريا أو حقا معنويا لضمان الالتزام ، وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هذا الشيء بالأسبقية على جميع الدائنين الآخرين إذا لم يف به المدين".

بينما عرف الفصل 157 من ظهير2 يونيو 1915 الرهن الرسمي بقوله : "الرهن الرسمي حق عيني عقاري على العقارات المخصصة لأداء التزام وهو بطبيعته لا يتجزأ ويبقى بأكمله على العقارات المخصصة له وعلى كل واحد وعلى كل جزء منها ويتبعها في أي يد انتقلت إليها .".

ويتجلى الفرق بين الرهنين أن الأول لايرتب أي أثر إلا إذا انتقلت حيازة الشيء المرهون إلى الدائن أو من يقوم مقامه، بينما لايشترط في النوع الثاني هذا الانتقال للحيازة، بل يبقى تحت حيازة الراهن لأن تسجيل عقد الرهن في السجل المخصص لذلك الشيء يقوم مقام تلك الحيازة . 

[128] - عرف المشرع حق الامتياز في الفصل 154 من ظهير 2   يونيو 1915 بقوله : " إن الامتياز حق عيني تخول بمقتضاه لدائن الأفضلية على باقي الدائنين حتى ولو كانوا دائنين برهن رسمي ."

[129] - وهذا ما نص عليه الفصل 84 من ظهير 2 يونيو بقوله :"إن حقي الاستعمال أو السكنى لايمكن أن يفوتا ولا أن يأجرا طبقا لمقتضيات الفصل 630 من ظهير الالتزامات والعقود ."

[130] - مأمون الكزبري،  مرجع سابق، 174.

[131] - محمد ابن معجوز،أحكام الشفعة،مرجع سابق،ص445.

[132] - مأمون الكزيري،مرجع سابق، ص 174.

[133] - أنظر ما سبق ذكره عند الحديث عن الشروط الواجب توافرها في الشفيع، الشرط الثاني المتعلق بكون حق الشفيع من نفس طبيعة الحق المطلوب شفعته.

[134] - وهذا المبدأ ينطبق سواء تعلق الأمر بمنقول أو بعقار محفظ، أو بعقار عادي أو في طور التحفيظ.

[135] محمد محبوبي ،مرجع سابق، ص 153.

[136] - عبد الله درميش، مرجع سابق، ص 20.

[137] - علي الخفيف، الملكية في الشريعة الإسلامية مع المقارنة بالشرائع الوضعية، طبعة 1996، مطبعة دار الفكر العربي، مدينة نصر، ص 276..

[138] - جميل الشرقاوي، الحقوق العينية الأصلية في القانون المدني اليمني، الكتاب الأول، حق الملكية ، الطبعة الأولى 1986 ، مطبعة دار النهضة العربية القاهرة ، ص 288.

[139] - الفاطمي بن محمد الشرادي، مرجع سابق ، ص 24.

[140] - قرار مجلس الأعلى عدد 3629، بتاريخ 1/11/1995، في الملف المدني عدد 57/50/92، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 48، ص 179 وما يليها، مذكور في : محمد بفقير، القانون العقاري والعمل القضائي المغربي ،منشورات سلسلة القانون والعمل القضائي المغربي ،عدد 7 ، ص 186.

[141] - قرار المجلس عدد 836، في الملف المدني عدد 2137/98، منشور بمجلة القصر، عدد 16، ص 156- 157 موجود في المرجع السابق، ص 187.

[142] - يجب على طالب الشفعة أن يشفع مجموع الحصص المبيعة على الشياع دون تبعيضها في حالة اتحاد الصفقة. "

- قرار محكمة الاستئناف بالبيضاء عدد 1141، بتاريخ 13/11/1985، في الملف العقاري عدد 19/84، منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد، ص 112 وما يليها.

- " إن الشفعة لا تبعض بقوة القانون 34 من القانون العقاري  المكرس لوجوب الأخذ في الشفعة في مجموع الحصص المبيعة تجنبا لتجزئتها ."

-  قرار محكمة الاستئناف بالقنيطرة في الملف المدني عدد/1603/90 ،منشور بمجلة الإشعاع عدد 7 ،ص 148 وما يليها.

- للمزيد من التفاصيل حول عدم تجزئة الحصة المبيعة أنظر :

  السنهوري، الوسيط، في القانون المدني، المجلد التاسع ، ص 483.

[143] - وعرفه الأستاذ ابن معجوز بقوله: " المشفوع به هو ما يؤديه الشفيع للمشفوع منه عند الشفعة مقابل حصوله على النصيب المشفوع." - ابن معجوز، الحقوق العينية، مرجع سابق ،ص 197.

- وعرفه الأستاذ سليمان الحمزاوي بقوله: " المشفوع هو ما يدفعه الشفيع إلى المشتري المشفوع من يده عوضا عن الثمن الذي أداه هذا الأخير للبائع مقابل الحصة المطلوب شفعتها." - سليمان الحمزاوي ، مرجع سابق، ص 33.

[144] - امحمد برادة غزيول، الدليل العملي للعقار غير المحفظ، الطبعة الثانية، أبريل 2007، منشورات سلسلة الدراسات والأبحاث القانونية، العدد 2 ،ص 23.

[145] - عادل حاميدي، مرجع سابق ،ص 80.

[146] - إدريس مصطفى، آثار ممارسة الشفعة على الملكية العقارية في ضوء التشريع العقاري المغربي، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية في الدار البيضاء، السنة الجامعية 1992/1993 ،ص 67.

[147] - الفصل 25 من ظهير 2 يونيو 1915، المشار إليه سابقا كما ينص الفصل 974 ق.ل.ع على :

" إذا باع أحد المالكين على الشياع لأجنبي حصته جاز لباقيهم أن يشفعوا هذه الحصة لأنفسهم في مقابل أن يدفعوا للمشتري الثمن ومصروفات العقد والمصروفات الضرورية والنافعة التي أنفقها منذ البيع، ويسري نفس الحكم في حالة المعارضة ."

[148]  - إدريس مصطفى، مرجع سابق، ص 69.

[149] - تنص المادة 942 من القانون المدني المصري في فقرتها الثانية: " خلال ثلاثين يوما على الأكثر من تاريخ الإعلام يجب أن يودع بخزانة المحكمة الكائن بدائرتها العقار كل الثمن الحقيقي الذي حصل به البيع...".

- وتنص المادة 1140 من القانون المدني العراقي: " على أن الشفيع عند رفعه الدعوى بالشفعة أن يودع بصندوق المحكمة التي يوجد العقار بدائرتها مبلغا يساوي نصف الثمن الحقيقي الذي حصل به البيع." 

[150]-  وعلى ﻫﻨا  الأساس  نقضت محكمة  النقض في  سورية  حكما ألزم الشفيع بأداء قيمة العقار إلى المشتري وقررت :"إن ما يتحتم على الشفيع أداؤه هو ثمن العقار المبيع لا قيمته ، و أنه لا يسوغ للمحكمة أن تلزم الشفيع بأداء قيمة العقار إلى مشتريه متى كان القانون ملزما إياه  بدفع الثمن الواقع به الشراء."

- حكم محكمة النقض السورية رقم 62 بتاريخ 22/10/1939 ذكره مأمون الكز بري مرجع سابق ص 184.

وتجدر الإشارة أنه تم إلغاء الشفعة في القانون السوري.

[151] - راجع السنهوري، الوسيط، المجلد التاسع، مرجع سابق ،ص 657 .

[152] - قرار المجلس الأعلى عدد 484، بتاريخ 21/6/1978، منشور بمجلة المحامي، عدد 6،  ص 486.

- وجاء في قرار آخر: " يجب أن يعتبر الثمن المتفق عليه في صلب العقد صحيحا ما لم يقع الدليل على وجود تدليس أو غش." قرار منشور بمجلة القضاء والقانون ،عدد 14 ،ص 280.

[153] - السنهوري، مرجع سابق ،ص 558.

[154]- تنص المادة 251 من قانون الملكية العقارية اللبناني على أنه:"إذا وقع خلاف على مقدار ثمن المشفوع بين المشتري وصاحب حق الشفعة فتعين المحكمة الثمن الحقيقي بصرف النظر عن قيمة المشفوع. و لا يسمع الإدعاء من المشتري بأن هذا الثمن يزيد عن الثمن المذكور في العقد المسجل."

[155] - إدريس مصطفى، مرجع سابق، ص 75.

[156]- قد يعمد أطراف العلاقة التعاقدية إلى إخفاء حقيقة ما اتفقا عليه تحت ستار وصف صوري لتحقيق مأرب خاص.فلا ينشأ عن هذا الاتفاق وضع واحد و إنما وضعان: أحدهما هو الواقع الحقيقي  الذي قصدا المتعاقدان نفاذه فيما بينهما ، و الآخر هو مجرد شكل صوري ظاهر ما هو إلا ستار كاذب  يخفي ذلك الوضع الكاذب.

و تعتبر الشفعة المثال الشائع للصورية إذ غالبا ما يعمد كل من البائع و المشتري إلى تضمين عقد البيع ثمنا صوريا مبالغا فيه لحرمان الشفيع من ممارسة حقه في الأخذ بالشفعة.

[157] - المقصود بالحالة السابقة، الحالة التي يكون فيها الثمن المذكور في العقد أكبر من الثمن المؤدى.

[158] - السنهوري، مرجع سابق، ص 259.

[159] - وسند رأيه أن الشفيع لا يعتبر من طبقة الغير في عقد البيع ولا يصح أن يكون خلفا خاصا للبائع، لأنه كسب حقه بالشفعة، والشفعة سبب يدخل فيه البيع الذي ذكر فيه الثمن الصوري فيكون قد كسب حقه بموجب العقد الصوري، فلا يعتبر غيرا في هذا الحق.

[160] - كامل مرسي، مرجع سابق، ص 425.

[161] - وهذا ما ينص عليه الفصل 222 من ق.ل.ع: " الاتفاقات السرية المعارضة أو غيرها من التصريحات المكتوبة لا يكون لها أثر إلا فيما بين المتعاقدين ومن يرثهما، فلا يحتج بها على الغير إذا لم يكن له علم ويعتبر الخلف الخاص غيرا بالنسبة لأحكام هذا الفصل".

[162] - ينص الفصل 477 من ق.ل.ع على : " حسن النية يفترض دائما ما دام العكس لم يثبت ."

[163]  - إدريس مصطفى، مرجع سابق، ص 80.

[164] - حامد مصطفى، مرجع سابق، ص 244.

[165] - ابن معجوز، أحكام الشفعة، مرجع سابق ،ص 472.

ويضيف قائلا:  وهذا الحكم وإن كان قد نص عليه الفصل 31 فيما يتعلق بالحالة التي يقوم فيها المشتري – بعد تسجيل شرائه – بتبليغه للشركاء، إلا أنه يقاس عليه الحالتان الأخريان، وهما إذا أراء الشريك أن يمارس حقه في الشفعة داخل أجل شهرين من تاريخ الشراء، الذي كان حاضرا عند تحريره، أو لم يحضره ولكنه طالب بالشفعة داخل السنة من تاريخ تسجيل شراء المشفوع منه بالرسم العقاري."

[166] - قرار المجلس الأعلى عدد 96، بتاريخ 9/1/1985، في الملف المدني عدد 92992، منشور في مجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 39، ص 18.

- وجاء في قرار آخر: " فيما يتعلق باحترام أجل ممارسة الشفعة فالعبرة بالتاريخ الذي يعبر فيه الشفيع عن رغبته في ذلك قضاء مع عرض وإيداع الثمن الذي بين كتابة الضبط لا تاريخ تبليغ المشفوع منه بالعرض."

- قرار المجلس الأعلى في الملف المدني عدد 91884، بتاريخ 15-12-1984، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 31، ص 40.

- وهذا ما ذهبت إليه محاكم الموضوع حيث جاء في إحدى قرارات محكمة الاستئناف بالبيضاء: " إعلان  الرغبة في طلب الشفعة ووضع الثمن والمصاريف يجب أن يكون معا داخل الأجل المحدد قانونا، وبالتالي فإن طالب الشفعة الذي لم يضع الثمن والصوائر إلا بعد انصرام أجل الشفعة يكون طلبه  غير مقبول وإن أبدى رغبته داخل الأجل.".

- قرار منشور بمجلة المحاكم المغربية ،عدد 13 ،ص 195.

[167] - انظر ما سيأتي ذكره عن التحسينات في الفقرة الثانية من المطلب الثاني في هذا الفصل.

[168] - عبد الصمد الزعنوني، إشكالية تأدية الثمن لممارسة الشفعة ،مجلة الملحق القضائي، العدد 17 نوفمبر 1986 ص 46.

[169] - قرار المجلس الأعلى عدد 44، بتاريخ 28 يناير 1976، الصادر في الملف المدني عدد 5116، غير منشور ذكره عبد الصمد الزعنوني مرجع  سابق، ص 46.

[170] - للوقوف عند هذه القرارات أنظر: عبد الصمد الزعنوني، مرجع سابق، ص 49-50-51.

[171] - ويؤيد الأستاذ سليمان الحمزاوي هذا الاجتهاد بقوله: " إذا كان أجل ممارسة الشفعة ثلاثة أيام كان أجل الأداء ثلاثة أيام، وإذا كان الأجل شهرين كان أجل إيداع الثمن شهرين، وإن كان أجل الشفعة سنة فإن أجل الأداء بدوره في السنة وبأن أجل الثلاثة أيام المنصوص عليه في الفصل 974 من ق.ل.ع لا يطبق على شفعة العقارات المحفظة لكون هذا القانون لا يطبق عليها.".

-  سليمان الحمزاوي، مرجع سابق، ص 100.

[172] - إبراهيم بحماني، أداء الثمن وتوابعه، مجلة المحاكم المغربية، العدد 106، يناير/ فبراير 2007، ص 18 وما يليها.

- كما أشار الأستاذ مأمون الكز بري  إلى أنه: " منعا لإساءة استعمال الشفعة وكي لا يلزم المشتري المشفوع ضده أن ينتظر حتى يطيب للشفيع تنفيذ الحكم ويؤديه المبلغ المحكوم عليه بدفعه، لجأت المحاكم في لبنان وسوريا إلى تكليف صاحب الشفعة بتعجيل الثمن حتى تحكم له بالشفعة، ولجأ في لبنان إلى إعطائه في صلب الحكم ليؤمن خلالها دفع الثمن تحت طائلة سقوط حقه بالشفعة إذا انقضت هذه المدة دون دفع."

- مأمون الكز بري مرجع، سابق، ص 186.

[173] - وذلك بصريح المادة 25 من ظهير 2 يونيو 1915.

[174]  -  راجع بخصوص هذه النقطة:

- نبيل سعد إبراهيم، الشفعة علما وعملا، طبعة 1997، مطبعة منشأة المعارف الإسكندرية،ص 113.

[175] - عبد الله درميش، مرجع سابق، ص 10.

[176] - حامد مصطفى، مرجع سابق، ص 246

[177] - عبد الله درميش، مرجع سابق، ص 10.

[178] - حامد مصطفى، مرجع سابق، ص 246

[179] - الخطاب أبو مسلم، الشفعة في العقار والتحسينات بين التشريع والفقه الإسلامي، مجلة المحاكم المغربية، عدد 93 مارس/أبريل 2002،ص48.

[180] - إدريس مصطفى، مرجع سابق، ص 118.

[181]- مأمون الكز بري، مرجع سابق، ص185.

[182]- أنظر المادة 946 من القانون المدني المصري.

[183] - راجع المادة 1146 من القانون المدني العراقي.

وللمزيد من التوسع في الموضوع انظر:

- حامد مصطفى، مرجع سابق، ص 245.

[184]  -راجع بخصوص هذه النقطة:

-  السنهوري، مرجع سابق ،ص 765 وما بعدها.

[185] - ويرى البعض أنه أحسن صنعا بذلك لأن المشتري المشفوع منه لم يكن معتديا على حق غيره، حتى يعتبر حائزا سيء النية ومن تم يده على العقار يد المالك على ملكه وليس يد غاصب.

[186] - الخطاب أو مسلم، مرجع سابق، ص 50.

[187] - محمد ابن معجوز، أحكام الشفعة في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي المقارن، مرجع سابق ،ص 467.

[188] - نفسه.

[189] - ابن معجوز، المرجع السابق ،ص 468.

[190] - الخطاب أبو مسلم، مرجع سابق، ص 49.

[191] - للمزيد من التفاصيل حول هذه النقطة راجع:

- محمد ابن معجوز، أحكام  الشفعة في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي المقارن، مرجع سابق ص 464.